最高法院刑事-TPSM,108,台上,1817,20190612,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1817號
上 訴 人 丁善章


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月5 日第二審判決（107 年度上訴字第2116號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第301 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人丁善章有如原判決犯罪事實欄所載之施用毒品犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決就上訴人所為其遭警員帶回警局採尿，係非自願下之行為，其並非現行犯，卻和現行犯同等對待，指摘警員採集尿液之程序違法之辯解，及其主張自首等情。

已依憑卷內資料，於理由內說明：搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載，為刑事訴訟法第128條第2項第2款但書所明定。

此乃因搜索票係對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現。

本件因警察機關，認臺北市○○區○○路000 巷0 號之2 地下室有人違反毒品危害防制條例之不法犯行，有合理懷疑，乃向法院聲請搜索票實施搜索，其搜索範圍：除前揭處所外，包括身體即「現場在場人」。

上訴人係在場人，警員認其為施用毒品之犯罪嫌疑人，經合法逮捕後，將之帶回警局製作筆錄並採尿。

警察人員因實施調查犯罪之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。

是警員對上訴人進行採集尿液之程序，核無不當。

又警員查獲上訴人，並查扣海洛因、甲基安非他命及施用器具時，已有確切之根據，得為合理可疑上訴人有施用毒品之行為，難謂為自首，並無適用刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地等由甚詳。

所述與卷內資料相符，所為判斷，於法並無不合。

上訴意旨以房子是每個人分租的，上訴人並非搜索票所記載之受搜索人，爭執採尿程序違法，並指摘原判決認其非自首，亦有違誤等語。

係置原判決之明白論敘於不顧，仍憑己意而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。

上訴人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蔡 國 在
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日