最高法院刑事-TPSM,108,台上,1827,20190613,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1827號
上 訴 人 姚謝祺
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年8 月29日第二審判決（107 年度上訴字第1144號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第17629 、17630 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人姚謝祺與陳致遠（另案偵辦）、真實姓名年籍不詳各自稱「小朱」、「許嘉豪」之成年男子及另名成年男子（即原判決所稱之「甲」）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，為如原判決事實欄一之㈠所載三人以上共同詐欺取財之犯行，以及另與江子玉（另案偵辦）、「許嘉豪」、「小朱」、「甲」共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，為如原判決事實欄一之㈡所載三人以上共同詐欺取財之犯行，因而維持第一審論上訴人以三人以上共同犯詐欺取財共2 罪，每罪各量處有期徒刑1 年2 月，及諭知相關之沒收及追徵，並就上訴人所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑2 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人於原審審理中所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於偵查及事實審法院審理中所為之供述，並無前後不一之情形，且依伊所供述之內容以觀，足見伊於本案過程中僅見過綽號「小朱」者一人，並無如原判決所稱「甲」之人參與本件犯行。

又本案係「許嘉豪」跟伊說有賺錢之方法，要伊直接與綽號「小朱」者聯絡，伊並不知道「許嘉豪」是否係詐欺集團之成員，是伊僅與綽號「小朱」者共同為本件詐欺取財共2 次之犯行，與某「甲」及「許嘉豪」間並無何犯意聯絡及行為分擔，所為自與三人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件不符；

乃原審未究明實情，遽認伊與綽號「小朱」、「許嘉豪」及「甲」等人共同為本件三人以上共同詐欺取財共2 次之犯行，殊有可議。

㈡、原判決認定伊有本件三人以上共同詐欺取財共2 次之犯行，係引用臺灣士林地方法院106 年度訴字第167 號刑事判決，即伊另案冒用他人名義盜刷信用卡案件之判決為其依據，但該案之犯罪情節與本案不盡相同，不足據以推論伊就本件犯行與綽號「小朱」者等人，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。

又伊並不知道綽號「小朱」者要伊提領之款項，係詐欺集團向被害人廖作寬等人詐騙所得之財物，況伊嗣後並已退還綽號「小朱」給付伊之款項，足見伊並未參與本件加重詐欺取財之犯行；

乃原審未究明實情，遽認伊有參與本件加重詐欺取財之犯行，殊有欠當。

㈢、伊自伊父親處知悉有警察找伊時，伊即在郭俊賢陪同下前往派出所說明，當時警員僅詢問伊關於原判決事實欄一之㈠所載部分之犯行，並未詢問伊關於原判決事實欄一之㈡所載部分之犯行，是伊主動向警員自首伊另有如原判決事實欄一之㈡所載部分之犯行，警方始知悉上情，故伊就該部分所為應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用；

乃原判決卻認伊所為不符合自首之要件，並認本案相關待證事實已臻明確，核無再傳喚郭俊賢到庭調查之必要，亦有可議。

㈣、伊曾於事實審法院審理中表示欲與本案被害人廖作寬等人和解，但事實審法院並未傳喚被害人廖作寬等人到庭，致伊無機會賠償本案各該被害人等之損失，足見伊犯罪後態度尚非不佳。

又伊對於本件犯行並無犯罪故意，另參酌伊僅有高中學歷及從事殯葬業等相關情狀，本件自應從輕量刑，第一審判決就伊所犯2 罪各處有期徒刑1 年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑2 年，顯屬過重，原判決未予撤銷糾正，率予維持，同有未洽云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決就其憑何認定上訴人有其事實欄一之㈠、㈡所載三人以上共同詐欺取財共2 次之犯行，以及對於上訴人辯稱：伊就本案自始自終僅與綽號「小朱」者接觸，而原判決所指某「甲」之人實際上並不存在，自不可能有該位某「甲」之人參與本件加重詐欺取財犯行。

又伊友人「許嘉豪」僅係提供伊賺錢之機會，其與詐欺集團間並無何關連，亦未參與本件加重詐欺取財之犯行。

另伊並不知道綽號「小朱」者要伊前往郵局提領之款項，係詐欺集團向被害人廖作寬等人詐騙所得之財物，故伊與綽號「小朱」者並無共同詐欺取財之犯意聯絡，第一審並未究明實情，遽論伊以三人以上共同犯詐欺取財共2 罪為不當云云，何以均不足以採信，已引用上訴人於警詢、偵查中及事實審法院審理時所為相關之供述，以及證人許景明、廖作寬、李啟明、洪美華分別於警詢時所為之證詞，暨相關監視器影像翻拍照片等相關證據資料，說明上訴人曾於偵查及第一審審理中自白本件犯行，上訴人嗣於原審審理中雖翻異前供並以前詞置辯，但上訴人於偵查及第一審審理中所為之自白，核與調查所得之相關事證相符，並與一般人通常之經驗法則無違，堪認上訴人前揭自白並非出於虛構杜撰，自堪採為其犯罪之證據。

另參照臺灣南投地方法院106 年度訴字第169 號確定刑事判決及臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1410號刑事判決，亦均認定上訴人於上開案件均係與「許嘉豪」等詐欺集團成員共同為詐欺取財之犯行以觀，堪認上訴人確有與某「甲」及自稱「許嘉豪」之人參與本案加重詐欺取財犯行。

此外，依上訴人於民國104 年9 月間向不詳姓名年籍者取得他人之信用卡後，持該信用卡冒用他人名義刷卡詐欺消費之犯行，業經臺灣士林地方法院以106 年度訴字第167 號刑事判決判刑確定以觀，亦堪認上訴人本件於持某「甲」所交付之他人金融卡前往郵局提領款項時，顯然知悉該等款項均係詐欺集團成員向被害人廖作寬等人詐騙所得之財物，上訴人與如原判決事實欄一之㈠、㈡所載之人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，上訴人嗣於原審審理中翻異前供暨所辯各語，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情綦詳（見原判決第2 頁倒數第4 行至第6 頁倒數第7 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨㈠、㈡置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫事指稱原判決採證認事不當云云，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。

原判決已說明上訴人雖主張其符合自首之要件，但本案係警方向上訴人父親告稱上訴人涉犯本案，經上訴人父親將上情轉述並通知上訴人到案，故上訴人並非自首到案等情，有本案承辦警員李德訓所出具之職務報告附卷可證，堪認被告所為並不符合刑法第62條自首之要件。

至上訴人雖聲請傳喚證人即其友人郭俊賢到庭作證，但本案相關待證事實已臻明確，核無再為上開調查之必要等情綦詳（見原判決第8頁第14至19行）。

核其論斷與上開規定意旨無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨㈢徒憑己意，任意指摘原審有調查未盡之違法云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第271條第2項前段固規定：審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，然同條項但書另規定：但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。

原判決已說明被害人廖作寬、許景明及李啟明等人經合法通知，均無正當理由而不到庭，有上開被害人之送達回證、刑事報到單等附卷可稽（見原判決第8 頁第19至23行）；

核其所踐行之訴訟程序與上開規定無違。

上訴意旨㈣指摘原審未傳喚被害人廖作寬等人到庭，致其無機會賠償本案被害人之損失為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

刑法第339之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，原審對上訴人所犯三人以上共同犯詐欺取財共2罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，每罪各量處有期徒刑1 年2 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2 年為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨並未具體指摘原判決所量之刑及所定之應執行刑究有如何違背法令或顯然輕重失當之情形，僅泛稱原判決對伊所量處之刑過重云云，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日