最高法院刑事-TPSM,108,台上,183,20190110,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第183號
上 訴 人 李維庭
選任辯護人 盧明軒律師
黃佩雯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年6月19日第二審判決（107 年度上訴字第526號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第22728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李維庭上訴意旨略稱：

㈠、本案以仿TAURUS 廠PT911型半自動手槍製造之模型槍加以改造而成之槍枝（下稱本案改造槍枝），其安裝的槍管係鋁製品，無法發射對人體具有殺傷力之子彈，該槍枝應非屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制的物品，原審未予究明，率認我改造並販賣該槍枝之行為，係涉犯未經許可製造及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2罪名，尚嫌速斷。

㈡、我前因於民國105年6月間，經由網路購得不具殺傷力的手槍、未貫通的土造金屬手槍槍管及鋼製的擊錘、擊錘彈簧等零件，暨裝飾用的金屬彈頭、彈殼及底火、黑火藥等物，並自同年月19日起，在新北市○○區○○街000號5樓住處內，以鑽孔機、電鑽等工具，貫穿上開槍管後，換裝於前開手槍槍身上，再配以自製的撞針及上述槍枝零件，製成可供擊發適用子彈、具有殺傷力的仿半自動手槍5 支（下稱前案改造槍枝），又以前述底火、黑火藥等物，填入彈殼內，並予固定在金屬彈頭的方式，製造尚未具有殺傷力的子彈成品、半成品，嗣於同年月23日，當我攜帶前開槍、彈外出尋找合適的地點試射時，為警查獲等情，經臺灣新北地方法院以105 年度重訴字第22號刑事判決，宣處有期徒刑4 年、併科罰金新臺幣（下同）20萬元，我不服提起上訴，復經臺灣高等法院以106年度上訴字第774號刑事判決，駁回上訴確定（下稱前案）。

另經我事後仔細回想，本案的模型槍應是我於同年 5月間，向新北市板橋區縣民大道3 段「焌希模型店」所購得，嗣再在我前揭住處，以家用工具改造而成本案改造槍枝，但我於警詢時，卻誤稱該模型槍，是在同年7 月間向「焌希模型店」購得，本案復未經警查得改造槍枝的工具，故本案改造槍枝應係我於前案改造槍枝時，同時製造的，但於前案遭警破獲時，卻漏未查扣而遺留下來的，是本案與前案係屬單一案件，應為前案之確定判決效力所及，則基於「一事不再理」原則，自應諭知本案免訴，乃原判決猶認本案與前案係屬不同的案件，並再論我以前述2 罪名，顯有適用法則不當之違法。

㈢、我是否早於105年5月間，即向「焌希模型店」購得本案的模型槍，此攸關本案改造槍枝究否與前案改造槍枝同時改造，及本案與前案是否確為單一案件，而應為前案確定判決效力所及？原審未再向「焌希模型店」調取該模型槍的銷售紀錄或其他出售證明文件，即依我於警詢時的自白，遽認我是在同年7 月間購買、製造本案改造槍枝，自嫌證據調查職責未盡。

㈣、請依刑法第59條規定酌減其刑云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。

因而維持第一審論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（累犯；

宣處有期徒刑5年2月，併科罰金20萬元），及未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪刑（累犯；

宣處有期徒刑2年8月，併科罰金10萬元）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘： 1、依據卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書及復函所載，扣案之本案改造槍枝經送該局以檢視法、性能檢驗法為鑑定之結果，認係由仿TAURUS 廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

而所稱「可供擊發適用子彈」，係指槍枝為一擊發工具，可供擊發具殺傷力之子彈使用；

又前揭槍枝經以「性能檢驗法」實際操作、檢測槍枝的機械結構與性能，其結構、功能完整良好，且經實際裝填具底火（藥）之測試彈殼進行測試，該槍枝在擊發合於規格的子彈過程中，該子彈的爆炸高壓，不會造成槍枝爆裂；

另以金屬劃擦筆檢視前開槍枝的槍管，為「金屬」材質，該局曾多次比對、試射使用與具前開同型改造金屬槍管之槍枝，彈頭的單位面積動能最高達773焦耳/平方公分，遠高於足以穿透人體皮肉層的動能標準，亦未發現槍枝於試射後有損壞的情形等情，堪認本案改造槍枝的槍管，係屬「金屬槍管」，而非「鋁製槍管」，且該槍枝確有殺傷力。

是上訴人及其辯護人均諉稱：本案改造槍枝的槍管係鋁製，熔點較低，於擊發子彈時，會產生熱力，造成槍管扭曲，無法擊發子彈，而不具殺傷力云云，容有誤會。

2、根據卷內臺灣高等法院106年度上訴字第774號刑事判決書及被告前案紀錄表記載，上訴人雖曾因涉犯前案，經臺灣新北地方法院以105 年度重訴字第22號刑事判決，依想像競合犯從一重論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪名，並宣處有期徒刑4 年、併科罰金新臺幣（下同）20萬元，上訴人不服提起上訴，復經臺灣高等法院以106 年度上訴字第774 號刑事判決，駁回其上訴確定。

然前案上訴人係於105年6 月19日改造槍枝，本案則在同年7月間改造，兩案改造槍枝的時間不同；

另前案係上訴人經由網路購得不具殺傷力的手槍，作為材料，本案則係上訴人在「焌希模型店」購買模型槍，據以改造，兩案購買槍枝的管道有異，足認上訴人係前案於同年「6 月23日」遭警查獲後，始另行起意，再為本案之犯行，兩案並非上訴人同一行為所犯，自無想像競合犯之裁判上一罪關係，本案應非前案確定判決之既判力所及。

則上訴人諉稱：我是於同一時間製造前案及本案改造槍枝，但於警方查獲前案時，疏未查扣本案改造槍枝，而遺留於現場，致再度為警破獲，我並無第2 次改造槍枝之行為，本案與前案既係我在同一時間所犯，應為前案確定判決既判力所及，應諭知本案免訴云云，即無足採等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴的理由。

上訴人於向本院提起第三審上訴時，始主張其係於105年5月間，向「焌希模型店」購得本案的模型槍云云，並請求向該模型店調取前述模型槍的銷售紀錄或其他出售證明文件，即非適法的第三審上訴理由。

㈢、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈣、本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求依刑法第59條規定酌減其刑，本院即無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日