最高法院刑事-TPSM,108,台上,1836,20190731,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1836號
上 訴 人 陳新翔
選任辯護人 袁曉君律師
上 訴 人 王長貴
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月6 日第二審判決（106 年度上訴字第2395號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第2111號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。
理 由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。
又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由， 應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。
至原判決究有無違法，與 上訴是否以其違法為理由，則係二事。
本件原判決：①維持第一審論處上訴人陳新翔共同販賣第一級毒 品，共2 罪罪刑（即原判決附表一編號2 、3-1 《以下僅記載附 表及編號序列》部分；
均為累犯，各處有期徒刑7 年10月，應執 行有期徒刑8 年），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回陳新翔 在第二審之上訴。
②維持第一審論處上訴人王長貴販賣第二級毒 品罪刑（即附表一編號1-1 部分；
累犯，處有期徒刑4 年），又 販賣第一級毒品，共3 罪罪刑（即附表一編號1-2 、3-2 、4 部 分；
均為累犯，依序處有期徒刑16年、16年、15年10月），又共 同販賣第一級毒品，共2 罪罪刑（即附表一編號2 、3-1 部分；
均為累犯，各處有期徒刑15年10月），應執行有期徒刑18年，並 為沒收（追徵）宣告之判決，駁回王長貴在第二審之上訴。
已分 別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論 斷，均有卷存證據資料可資覆按。
陳新翔、王長貴（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等 」）之上訴意旨分述如下： 陳新翔之上訴意旨略以： ㈠附表一編號2 部分： ⒈依王長貴所述可知，陳新翔並不知代向許宏義、張桐生收取的 是毒品交易款項；
張桐生於第一審亦證稱：他不認識陳新翔， 也沒有和陳新翔說話的印象。
因此，張桐生在偵查中稱：陳新 翔知道向他和許宏義收取的新臺幣1500元係購毒款項云云，應 屬主觀推測之詞，不得作為證據。
原判決未說明何以採信張桐 生於偵查中證詞之理由，有理由不備之違誤。
⒉陳新翔於偵查及第一審雖「認罪」，然其尚稱「金額及地點想 不起來」，則如何能確認犯罪事實為正確？何況，王長貴與許 宏義曾一致稱彼等係合資購買，王長貴亦一再辯稱他僅係轉讓 給許宏義而非販賣；
實際上，彼等究係如何約定，並非陳新翔 所得知悉。
原判決以彼等認識之時（民國102 年8 月）與毒品 交易時間（102 年12月）僅有4 個月，逕認彼等間並無王長貴 所稱「兄弟之情」，有判決理由矛盾之違誤。
㈡附表一編號3-1部分： 蘇宏泰於第一審證稱：王長貴雖曾在102 年12月21日20時37分 許，請陳新翔拿第一級毒品海洛因給他，但他沒有給錢，之後 ，王長貴說要請他等情，與相關通訊監察譯文差距甚大，不能 憑以認定陳新翔有此部分犯行等語。
王長貴之上訴意旨略以： ㈠王長貴與陳新翔、許宏義、蘇宏泰、張桐生於詰問時，所述已 有反覆不一的情況；
且王長貴及其原審辯護人在第一、二審均 明確指出上開證人及李振邦於警詢及偵查中之證詞不具證據能 力，原判決竟謂王長貴及其原審辯護人均無意見，係有違誤。
㈡原判決雖以王長貴與許宏義、蘇宏泰相識時間不長為由，認彼 等間應無深厚交情，然情誼並非以認識時間長短來決定；
何況 ，王長貴只是幫他們在取得毒品時不被稀釋與加價，純粹是順 水人情，原判決之認定有違一般經驗法則。
㈢許宏義、蘇宏泰之警詢筆錄係遭員警以脅迫、利誘之不正方法 取得，原審對此並未再行調查；
而陳新翔之警詢光碟受損致延 誤勘驗時，原審審判長竟謂：「今日就算無法勘驗，其實對案 件判決亦無影響」，足見原審已先入為主，有應於審判期日調 查之證據未調查及理由不備之違誤。
㈣原判決依刑法第47條第1項規定，以王長貴為累犯而加重其刑 ，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符，有判決不適用法則之 違誤等語。
惟查： 刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證 據，賦予其證據能力。
本乎程序之明確性，其第1項「經當事 人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕 疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為 異議」之默示擬制同意。
當事人已明示同意作為證據之傳聞證 據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施 調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安 定性、確實性之要求。
此一同意之效力，既因當事人之積極行 使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定 ，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不 失其效力。
又此係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力 取捨之問題；
二者之層次有別，不容混淆。
原判決本於相同見 解，敘明：王長貴於第一審已就陳新翔、許宏義、蘇宏泰、張 桐生、李振邦於警詢及偵查中所證述內容明確表示同意作為證 據，且該等證據之取得並無違背法定程序或有顯不可信之情狀 ，而除李振邦經王長貴明確表示不聲請詰問外，許宏義、蘇宏 泰、張桐生、陳新翔均到庭行交互詰問，對王長貴之防禦權亦 有所保障，是得作為證據等旨（見原判決第2 至3 頁）；
核與 卷內資料相符（見第一審卷二第35頁背面），於法並無不合。
王長貴之上訴意旨㈠仍執己見，指原判決關於上開證據之證據 能力認定違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決： ⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定 王長貴為圖營利，有：①原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠所 載，如附表一編號1-1 所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予 許宏義及蕭瑀涵1 次；
②事實欄一㈡所載，如附表一編號 1-2 、3-2 、4 所示，販賣海洛因予許宏義及蘇宏泰、蘇宏泰、李 振邦，共3 次；
並與陳新翔共同意圖營利，而有事實欄二所載 ，如附表一編號2 、3-1 所示，販賣海洛因予許宏義及張桐生 、蘇宏泰，共2 次等犯行之得心證理由。
⒉就上訴人等否認犯罪，王長貴辯稱：附表一購毒者欄所載許宏 義等人知道他拿的毒品純度較好，沒有被稀釋過，所以請他幫 忙拿，他沒有從中賺錢，僅是代購或合資購買云云，以及陳新 翔辯稱：他既無營利之意，亦未分獲利益，單純基於幫忙之意 ，依王長貴指示而為，王長貴並未說明交付毒品或收取款項之 原因，他也不知王長貴與許宏義等人間之約定云云，如何認為 均不可採等情，詳予指駁。
又許宏義、蘇宏泰於第一審所證與 王長貴合資購買、毒品是王長貴請的各詞，何以均不足憑為上 訴人等有利之認定；
以及王長貴另聲請傳喚許宏義、蘇宏泰、 陳新翔證明交易金額、是否賒欠及毒品濃度有無稀釋等情，如 何認為無調查之必要等旨（見原判決第3 至8 頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再： ⒈依一般社會大眾認知之經驗法則、論理法則，販毒者與購毒者 間之情誼如何，固非以彼等認識時間之長短來決定；
然彼等間 究係販賣或轉讓毒品，亦與彼等情誼如何無必然關係。
是不得 執此指摘原判決理由之說明，有矛盾之違誤。
⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。
但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。
依卷內資料，王長貴於原審準備程序、審判期 日，僅一再主張許宏義、蘇宏泰、陳新翔之警詢筆錄係審判外 之陳述，不具證據能力等情，並未就此部分陳述之任意性為任 何證據調查之請求（見原審卷第139 頁正反面、第332 頁正反 面、第336 頁）。
原審認上訴人等本件犯罪之事證已明，未再 贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣陳新翔上開上訴意旨及王長貴之上訴意旨㈡㈢所指各節，或係 重執其等在原審辯解之詞，或係執其等個人主觀意見，就原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實 上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；
於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑。
依此解釋，係指個案本應量處最低法定 刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應 依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。
本件原判決認上訴人等 所犯各罪均構成累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重外，其餘固依刑法第47條第1項規定加重其刑，然 原判決已適用刑法第59條規定酌減其等之刑（見原判決第8 至 10頁），是無上開解釋所指罪刑不相當之情形。
王長貴之上訴 意旨㈣指摘原判決與上開解釋意旨相違背云云，亦非適法之理 由。
至上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日