最高法院刑事-TPSM,108,台上,1857,20190605,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1857號
上 訴 人 徐慶宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年3月19日第二審判決（108年度上訴字第415號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1604 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人徐慶宏有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，敘明認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

且查：

(一)施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此已為本院一致之見解。

依原判決引用第一審判決之記載以上訴人於91年間即因施用毒品案件，經原審法院於91年5月6日以91年度毒聲字第331 號裁定並送勒戒處所施以觀察勒戒結果，因認有繼續施用毒品傾向，而於92年3月12日以92年度毒聲字第179號裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿後，經臺灣新竹地方檢察署檢察官於93年7月8日以93年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。

又於94 年5月間因施用毒品案件，經原審法院依通常訴訟程序審理，以95年度訴字第19號判處罪刑確定。

嗣於96年7 月間再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於同年11月23日以96年度審訴字第810號判處有期徒刑8月確定。

繼於96年11月間又因施用毒品案件，經原審法院於同年12月31日以96年度訴字第838號判處有期徒刑9月確定。

於97年5 月間又因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑9月，同年11月14 日確定。

原判決乃據以論處施用第一級毒品罪刑。

而上訴人於91年間「初犯」施用毒品，經觀察勒戒執行完畢釋放後，於「五年內再犯」，再經施以觀察、勒戒及強制戒治，本次已為第三次以上再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，經檢察官提起公訴，原判決據以論罪科刑，並無違誤。

上訴意旨仍執陳詞，以其本次犯罪距其前次犯施用毒品罪已逾5 年，應予觀察勒戒或戒治處分始稱適法云云，係憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

(二)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已說明第一審判決已審酌上訴人有施用毒品前科，經強制戒治，仍不戒絕惡習又犯本案，顯見自制力薄弱易受毒品誘惑，並審酌其施用毒品之種類、犯罪之動機、手段、情節，所生危害，並兼衡品行、素行、智識程度、家庭與生活情況及坦承犯行之態度等一切情狀，而為量刑，所量之刑亦屬妥適，而予維持。

復說明上訴人自稱自107年3月至同月19日，幾乎每日施用毒品，亦反映其毒品癮甚深，因認上訴人在原審請求宣告緩刑為不適當。

於法核無不合。

查原判決既已衡酌一切情狀，即令於科刑理由內，未詳盡記敘各科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，且依原判決認定所犯情節，客觀上並未有因此發生量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。

(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

且適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

上訴意旨指摘原判決未敘明何以未予酌減其刑之理由，有判決理由矛盾之違誤云云，係憑己見而為指摘，該非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨或未具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之說明於不顧仍執陳詞，並憑己見任意指摘原判決違法、難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日