最高法院刑事-TPSM,108,台上,1863,20190605,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1863號
上 訴 人 李世偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年4月11日第二審判決（108年度上訴字第252號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13502號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人李世偉有原判決事實欄所載共同販賣第三級毒品氯甲基卡西酮（CMC ）未遂犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。

且查：

(一)原判決認定上訴人在偵查及審判中均自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑（見原判決第4頁理由三㈡），上訴意旨置原判決之論敘於不顧，指摘原判決未適用該項規定予以減輕其刑，係有誤會。

(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

原判決以上訴人雖在警詢中供述其毒品來源係葉原良，但經檢察官偵查後，並未因而查獲葉原良販賣或交付本案毒品之實據，並以此部分僅有上訴人前後不一且有重大歧異瑕疵之單一指訴，別無其他佐證，因而對葉原良為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回再議確定，業經原審查明，有各該處分書在原審卷可參，因認上訴人並無該項減輕規定之適用，於法核無不合。

上訴意旨仍執陳詞指摘原判決就此減輕事項未予調查云云，核非適法之第三審上訴理由。

(三)關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

查依原判決之認定，上訴人與李家瑋有販賣第三級毒品之犯意聯絡，且由上訴人上網利用通訊軟體，刊登販賣毒品訊息之廣告，而著手實行販賣毒品之構成要件行為，上訴人且與執行網路巡邏發現訊息而喬裝買家之員警，洽談買賣並達成交易條件之合意等情。

則上訴人與李家瑋既有販賣第三級毒品之犯意聯絡，且已參與實行犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，原判決論以共同正犯，於法並無違誤。

上訴意旨以其係幫助李家瑋，應為幫助犯云云，係憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

(四)刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

再是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該項規定酌減其刑，自無違法可言。

上訴人以其僅係幫助販賣，且其毒品並未售出即為警方查獲，應依刑法第59條予以酌減其刑云云，係憑己見就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，核非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指為違法，難謂已符合法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日