最高法院刑事-TPSM,108,台上,188,20190214,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第188號
上 訴 人 蔣旺龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年5 月31日第二審判決（106 年度上訴字第1228號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第6299、6300、7981、7984號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔣旺龍有其事實欄二所載其中施用第一級毒品海洛因部分犯行，因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月部分之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：證人即逮捕伊之警員許哲瑜於受理伊聲請提審案件之臺灣新北地方法院法官（下稱提審法院）訊問時陳述，其在新北市○○區○○○路00巷0 號1 樓房屋（下稱房屋）外，聞到濃厚愷他命燃燒氣味等語。

惟經警採取當時在房屋內所有人員之尿液檢驗結果，均為海洛因及甲基安非他命陽性反應，而無愷他命之陽性反應，足認許哲瑜所述上情，並非實在。

又提審法院調查結果認定，伊並無刑事訴訟法第88條第2項、第3項所定施用毒品現行犯或準現行犯之情形，警方以伊係（準）現行犯為由予以逮捕，並不合法。

是以，警方於違法逮捕伊後，逕行採取伊之尿液檢驗所得結果，係違背法定程序所取得之證據，應無證據能力。

原判決採取上開尿液檢驗所得結果，作為伊犯罪之證據，遽認伊有本件施用海洛因犯行，予以論處施用第一級毒品罪刑，顯有違誤云云。

四、惟證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑逮捕上訴人之警員許哲瑜於提審法院訊問時之陳述，佐以上訴人於提審法院訊問時之供述，並參酌卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等卷內證據資料，不採信上訴人所辯：警方逮捕伊及所為採取尿液之程序均屬違法，因此取得之尿液檢驗結果並無證據能力云云，而認定警方係以上訴人顯有可疑有施用毒品之情形，其為涉嫌施用毒品之（準）現行犯予以逮捕，並逕行採取上訴人之尿液檢驗，符合刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第205條之2 關於現行犯與準現行犯，以及司法警察人員調查及蒐證必要處分之規定，故警方採取上訴人之尿液所得檢驗結果具有適法之證據能力，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第2 頁第6 行至第 3頁第18行），核其所為論敘說明，於法尚屬無違，且此有關警方逮捕過程事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，尚難任意指為違法。

又刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，資以認定事實，不受其他法院所為事實判斷之拘束。

原判決認定警方逮捕上訴人及採取上訴人尿液之程序係屬合法，已敘明其論斷之理由，雖與提審法院所為判斷不同，仍不能遽指為違法。

再上訴意旨所指警員許哲瑜所述其在房屋外有聞到濃厚愷他命燃燒氣味，惟警方採取當時在房屋內所有人員之尿液檢驗結果，均為海洛因及甲基安非他命陽性反應，而無愷他命之陽性反應一節，縱認確有其事，僅係許哲瑜於逮捕上訴人之前有無誤判毒品種類之問題，尚難逕認許哲瑜所述情節必然不實，與原判決有關上訴人係（準）現行犯之論斷並無重要影響，亦不能據以指摘原判決違法。

上訴意旨仍執陳詞，泛言指摘原判決採證違法云云，無非係對於原審已經詳細調查並於理由內適法論斷說明之事項，任憑己見，漫事爭執，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人就原判決另維持第一審判決關於其施用第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分（此部分係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件）所提起之第三審上訴，業經原審於107年6月29日以106 年度上訴字第1228號裁定駁回上訴在案（見原審卷二第119 至124 頁），不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日