最高法院刑事-TPSM,108,台上,1907,20190626,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1907號
上 訴 人 吳宗翰



林瑞祥


上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2 月27日第二審判決（107 年度上訴字第2645號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第18450 、20792 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、甲○○（原判決附表編號1）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載妨害風化（應召女子陽燕部分）犯行明確，因而維持第一審論處甲○○如原判決附表（下稱附表）編號1 所示共同犯圖利媒介性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定甲○○上揭犯行，係綜合甲○○相關之自白供述、證人即附表編號1 應召女子陽燕之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷甲○○成立「夜來香應召站」之賣淫集團並擔任負責人，圖利媒介大陸女子陽燕從事性交易工作，與附表編號1 所載同案被告彭育蓉等多人（均經判處罪刑確定）彼此間有犯意聯絡及行為分擔，所為已該當圖利媒介性交罪構成要件，與彭育蓉等人並為共同正犯等情之理由綦詳，且依調查所得，就應召女子陽燕從事性交易時間、總交易金額、應召女子所得、馬伕所得、經紀所得及應召站即甲○○所得，即如附表編號⒈所載各情，甲○○所稱陽燕性交易時間、獲利金額等認定有誤之辯詞，要非可採，併於理由內論述明白，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以陽燕之證詞或甲○○自白供述為論罪之依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，即無欠缺補強證據之違法。

又㈠、稽之卷附「夜來香應召站」帳冊之記載，原判決所認定附表編號1 所列陽燕5 段交易時間，均有紀錄可憑（見第18450 號偵查卷第75頁正背面、第99頁背面、第114 頁正背面、第166 頁正背面、第211 頁，卷第3 、5頁、第106 頁正背面，卷第186 頁背面），無所指認定事實與卷證不符之違法。

上訴意旨指摘查無陽燕民國103 年7月14日、同年8 月11日性交易紀錄，性交易時間認定有誤云云，顯非依據卷內訴訟資料指摘；

㈡、原判決（附表編號1 ）依確認之事實，已記明陽燕各次性交易所得，須分配予應召女子、馬伕、經紀及應召站（即甲○○）之論證，且甲○○於第一審已為認罪，對於本部分認定之性交易時間、總交易金額、應召女子所得、各該馬伕所得、經紀所得及應召站所得，表示無意見（見第一審卷㈤第54、147 頁），原判決並已敘明因無從確認應召女子每日從事性交易次數、所收取之對價，基於罪疑惟利被告之原則，依甲○○於第一審所確認之內容估算其犯罪所得，且經扣除應召女子、馬伕、經紀之各所得後，計算甲○○犯罪所得為新臺幣101 萬4900元，並予宣告沒收，核屬其採證之職權行使，且稽之原審筆錄之記載，甲○○及其辯護人於辯論終結前，均未主張附表編號1 分成比例計算方式，尚有如何待調查之事項（見原審卷㈠第467 、468 頁），審判長於審判期日，踐行調查證據程序完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，渠等均稱「無」（同上卷㈡第235 頁），於上訴本院始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，所云未依一般應召站經營常態分成比例計算，顯非依據卷內資料而為指摘。

上訴意旨猶謂原判決計算性交易時間、金額有誤等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就相關事證詳加調查論列，已記明附表編號1 陽燕性交易時間及犯罪所得與卷內事證相符之論證，並未減縮或輕於第一審判決認定之事實，又已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑10月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

原判決既係維持第一審甲○○部分科刑之判決，相同第一審之刑罰量定，自無所指違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之可言。

五、依上所述，甲○○上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

貳、乙○○（原判決附表編號6 至8 及附表編號1）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人乙○○因妨害風化（犯圖利媒介性交4 罪）案件，不服原審該部分判決，提起上訴，上訴意旨僅以原判決認事用法容有違背法令之處，難令其甘服云云為唯一理由，對於原判決究竟如何違背法令，無一語涉及，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 林 立 華
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日