最高法院刑事-TPSM,108,台上,1909,20190626,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1909號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官張慧瓊
上 訴 人
（被 告） 陳炳賢



選任辯護人 羅永安律師
上 訴 人
即 被 告 李勝峰



上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月25日第二審更審判決（108年度上更一字第2 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳炳賢、李勝峰違反組織犯罪防制條例及對被害人陳銀珍、張薇共同加重詐欺取財未遂部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、原判決認定上訴人即被告陳炳賢、李勝峰分別有其事實欄所載違反組織犯罪防制條例1 次，及三人以上共同對其附表（下稱附表）一編號1、4所示被害人陳銀珍、張薇犯詐欺取財未遂各1 次之犯行，因而撤銷第一審關於陳炳賢、李勝峰此部分之科刑判決，改判論陳炳賢以犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪（此部分一行為同時對被害人陳銀珍犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，依想像競合犯關係，從一重論以發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪），處有期徒刑1年8月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年及犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（張薇被害部分），處有期徒刑10月；

論李勝峰以三人以上共同詐欺取財未遂共2 罪（其中陳銀珍被害部分，一行為同時另犯參與犯罪組織罪，依想像競合犯關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯；

檢察官僅就此部分上訴），各處有期徒刑8 月（累犯部分）及7月，及均諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟按發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，為行為之繼續，屬於單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又行為人以一發起、主持、操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，從一重罪論處，如予數罪併罰，反而過度評價，實與人民法律感情未合。

再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數，與發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪之侵害社會法益，乃以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以，倘若行為人於發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一發起、主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重論斷，其後（即第二次以後）之犯行，乃其發起、主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，為避免刑罰禁止雙重評價，應僅論以加重詐欺罪即已足。

經查：本件原判決雖以如附表一所示之14位大陸女子，並非全部均有詳細記載認識之時間，其中記載詳細認識之時間者，經比對發生時間先後，係同案被告陳玠宇（業經原審判處罪刑確定）化名「劉峰」，於民國106年5 月17日在「世紀佳緣」網站上，認識被害人「陳銀珍」，為最早發生，因而認定陳炳賢此一「發起、主持、操縱、指揮」及李勝峰「參與」犯罪組織，並有分工對附表一編號1 所示被害人陳銀珍犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，因認：陳炳賢係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之「發起、主持、操縱、指揮」犯罪組織罪（1 罪）（法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉1億元以下罰金），與對「陳銀珍」大陸女子詐欺未遂部分（法定本刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金），具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪處斷；

李勝峰係犯參與犯罪組織罪，又就上述對「陳銀珍」大陸女子詐欺未遂部分，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷（以上見原判決第18頁）。

然依卷內資料，與附表一編號4 張薇於網路上聊天者是化名「王浩」之男子，而張薇個資文件是出自現場編號6 號筆記型電腦，李勝峰也承認使用此筆記型電腦（見原判決第28頁），又依卷附書證所示張薇其個資文件記載「上網認識日期：17-4 -21、認識地點：珍愛、個資文件修改日期：2017/7/13」且該王浩資料夾建立日期為：2017年4月26日（見原審107年度上訴字第921號書證資料卷①第13頁反面、卷⑥第22、28頁）。

再者，本件崇德路機房承租的時間固自106年5月1日起至107年4月30日止，惟簽約的日期為106年4月22日，出租人並提早9天交付鑰匙予承租人即共犯陳泰霖（見第一審卷二第65至66頁房屋租賃契約書、陳泰霖業經原審判處罪刑確定），且李勝峰於偵查中證稱其係於106年4月20幾日加入詐騙集團、同年4 月底到崇德路機房等語（見106年度偵字第21874號偵一卷第53頁反面）。

上情倘若無誤，張薇個資文件上網認識日期似為（西元）000000000即106年4月21日，則其遭詐騙之日期是否早於附表一編號1所示之陳銀珍部分，即有疑義。

揆諸上揭說明，就陳炳賢犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪（一行為同時對被害人陳銀珍犯加重詐欺未遂罪）、對附表一編號4 所示被害人張薇犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，及李勝峰對附表一編號1、4所示被害人陳銀珍（一行為同時觸犯參與犯罪組織罪）、張薇犯三人以上共同詐欺取財未遂各1 罪部分，無論事實或論罪，甚或與李勝峰是否為累犯、應否為刑前強制工作等法律之適用，均有關聯。

乃原審就上情未予詳查究明，復未就此加以論敘、說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。

三、以上雖未據檢察官或陳炳賢、李勝峰上訴意旨所指摘，然屬本院得依職權調查之事項，且影響事實之認定及適用法律之當否，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳炳賢、李勝峰此部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴（即原判決關於陳炳賢、李勝峰對附表一編號2至3、5 至14所示被害人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人陳炳賢、李勝峰有其事實欄所載對附表一編號2 至3、5至14所示被害人犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於陳炳賢、李勝峰此部分之科刑判決，改判論陳炳賢、李勝峰以各犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，各共12罪，陳炳賢每罪均處有期徒刑10月，李勝峰每罪均處有期徒刑7 月，及均諭知相關之沒收。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、上訴（此部分檢察官未上訴）意旨：㈠陳炳賢上訴意旨略稱：⒈原判決對陳炳賢未著手詐欺取財罪之辯解，僅載明證據之形式及認定事實之結果，就為何將大陸銀行帳號記載在大陸女子之個人資料上，即可認為已為著手誘使被害女子匯款，並無證據證明力判斷之論述，亦未說明各該大陸女子是否確實存在，自有判決不載理由之違法。

⒉陳炳賢等人雖計劃選定「指定匯款帳戶」，但並未於與大陸女子聊天時勸誘其投資、匯款，此有原判決理由欄二、㈡ 4（即原判決第11、12頁）所援引證據內之聊天對話紀錄在卷可稽，原判決卻援引上開聊天對話紀錄為陳炳賢不利之認定，且此部分只有4 個被害人，原判決卻認定陳炳賢著手詐欺除上開發回部分以外之其他12位被害人，均有判決理由矛盾及不載理由之違法。

㈡李勝峰上訴意旨略稱：⒈卷內扣案證據資料中，就李勝峰部分，僅有張薇之個人帳號即中國建設銀行曹楊路支行帳號00000000000000000000000銀聯卡，衡諸經驗法則，李勝峰應提供其他帳號予張薇，而非收受其帳號銀聯卡，始屬合理，原審未予詳查，竟以詐欺取財未遂罪相繩，顯有違法。

⒉李勝峰於106 年8月9日13時10分許即已離開本件詐欺集團，恰逢警方搜索，原審就此未說明是否符合刑法第57條規定而予減刑，有量刑違反比例原則及證據調查未盡之違法。

四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

原判決先依憑陳炳賢、李勝峰於偵查、第一審及原審之自白及其等以證人身分於偵查之證述、共犯陳泰霖、陳玠宇之證述，佐以如其附表二所示之物等證據資料，先認定本件係由陳炳賢設立崇德路詐騙機房，負責出資、購置該機房內之電信設備、提供詐騙方式資料、食宿、及每週1 萬元生活費作為成員日常生活開銷，並邀集李勝峰與陳泰霖、陳玠宇加入該詐騙集團，其等之詐騙方式乃分由李勝峰、陳泰霖、陳玠宇在網路上以假冒外表帥氣、有正當職業男子身分與大陸地區被害女子聊天培養感情，待大陸地區被害女子願意投資後，再要求被害女子匯款至指定帳戶，若詐騙成功，李勝峰、陳泰霖、陳玠宇可分別取得詐騙款項10% 做為報酬等旨（見原判決第6至7頁）。

次依憑現場查獲之電腦內容資料、扣案之筆記本，佐以陳炳賢等人崇德路詐騙機房工作期間及陳玠宇、陳泰霖、李勝峰等人之供述等證據資料，認定本件被害大陸女子有如附表一所示之董磊、方慧凌、楊海燕、武漫、Monica、楊晉風、魔芽、慧心人生、王慧、米蘇、利連、平愛洁等12人（下稱董磊等12人）及陳炳賢等人應對董磊等12人詐欺取財未遂部分，均同負罪責等旨（見原判決第7至9頁）。

復敘明本件有部分被害人個資表上，已載有指定匯入帳戶，據以認定李勝峰、陳泰霖、陳玠宇等人與大陸女子談話的內容已經涉及匯款、投資之程度，誘使大陸女子匯款至特定帳戶，而非僅止於談感情階段等旨（見原判決第11至12頁）。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合乎邏輯規則之推理，核與經驗法則、論理法則無違，且與陳炳賢提供之詐騙資料以逐步誘使被害人交付財物方式相符，並無陳炳賢上訴意旨⒈、⒉所指違法之情形。

㈡刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。

而組成詐欺集團而為加重詐欺取財罪之著手，既係以實行詐財為目的而為詐術行為，該詐術行為倘有侵害他人財產的危險性者，即足當之；

至於被害人是否因詐欺集團成員之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響加重詐欺取財未遂罪之成立。

原判決已敘明陳炳賢等人組成詐欺集團，分工對董磊等12人施用詐欺，縱非每位被害人均得證明已進展到誘使匯款之程度，但陳炳賢等人假冒為多金、有正當工作、外表帥氣之男子，與該等大陸女子交往，加交友網站基本資料均為不實，當被害人點擊回信認識、聊天後，陳炳賢等人即屬著手實行詐術之行為等旨（見原判決第13頁）；

又李勝峰於第一審證稱：伊等與被害人聊天建立感情的目的，是希望大陸女子他們可以產生投資的動機及最後為投資行為（詐騙得手），乃類似標準流程等語（見第一審卷一第251 頁），核與陳炳賢提供之詐騙資料以逐步誘使被害人交付財物方式相符，且此詐欺集團自成立至查獲止，已運作3 個餘月，上開被害人又已被登載在電腦或扣案之筆記影本上，可見陳炳賢等人之詐術行為已帶有侵害他人財產的危險性，原判決對此雖未敘明，惟揆之上述說明，陳炳賢、李勝峰之行為，已該當於加重詐欺未遂，則無不同。

並無李勝峰上訴意旨⒈所指違法之情形。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決已於理由內具體敘明如何以李勝峰之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而改判量處李勝峰所犯12罪均處有期徒刑7 月（見原判決第22至23頁）。

經核各該量處之刑，均係在法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，難指為違法。

並無李勝峰上訴意旨⒉所指違法之情形。

㈣陳炳賢、李勝峰所犯如理由壹所示之罪既經本院撤銷發回，原審定本案之應執行刑部分，即失所依附而當然失效。

是陳炳賢上訴意旨就原審所定執行刑部分之指摘，自不在本院審酌之範圍。

五、陳炳賢、李勝峰上訴意旨，經核係置原判決之論敘於不顧，或為事實上、枝節事項之爭辯，或對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，徒憑己見認為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其等此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 國 在
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日