最高法院刑事-TPSM,108,台上,1911,20190822,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1911號
上 訴 人 游培勳
選任辯護人 羅閎逸律師
常照倫律師
張進豐律師
上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3 月28日第二審判決（106年度金上訴字第1156號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第15106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於游培勳法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人游培勳法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪）部分：

一、原判決撤銷第一審關於上訴人法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（即如原判決事實欄一、㈠所示；

下稱非法經營銀行業務罪）部分之不當科刑判決，改判仍從一重論處上訴人非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪），固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法；

倘若事實之記載與理由之敘述不相符合，或前後理由之說明，彼此相互齟齬，則均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決事實欄一、㈠、1 係記載：「游培勳係台北投資股份有限公司（下稱台北投資公司）及豐源國際資產管理股份有限公司（下稱豐源國際資產公司）之負責人，綜理台北投資公司及豐源國際資產公司全部業務。

其明知非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦明知臺灣銀行並無既定民間釋股計畫，且游培勳個人亦無取得民間釋股特殊管道……竟基於違反銀行法『及』詐欺取財之犯意，意圖為自己不法之所有，而以個人名義……於（其）附表（下稱附表）一編號8 、13所示時間，向陳俊憲、呂武雄詐稱：臺灣銀行即將民營化對外釋股，而臺灣銀行所有之不動產是日據時代取得，該批資產於臺灣銀行財務報表上均未重估，故未來臺灣銀行股票上市後股價勢必大漲，或臺灣銀行即將與（臺灣）土地銀行合併成為臺灣第一大金控公司，若能取得臺灣金融控股股份有限公司（下稱臺灣金控公司）之股票勢必穩賺不賠，而伊有從事證券業金融業背景，金融業管道人脈豐厚，故有特殊管道可取得臺灣金控公司的股票；

另於實際購得臺灣金控公司股票前，相關投資款項將集中於特定帳戶云云，致陳俊憲及呂武雄陷於錯誤，而分別交付如附表一編號8 、13所示投資金額」等情（見原判決第1頁末行至第2頁第24行），似認上訴人之如事實欄一、㈠、1 所示行為，係觸犯非法經營銀行業務及詐欺取財2 罪名。

但其理由欄，先是稱：「核被告（指上訴人，下同）……如犯罪事實一、㈠、1所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪」、「查附表一編號8……、13所示部分，被告於向陳俊憲……、呂武雄等人收受款項時，或約定不支付利息，或約定利息不詳，此業經證人陳俊憲……、呂武雄等人分別證述明確……而與銀行法第29條之1 所謂（約定或給付）『與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』要件不合，尚難（認）被告此部分成立非法收受存款罪，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與（被告）成立犯罪之非法吸金部分，具有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知」等語（見原判決第16頁第22、23行；

第22頁第16行至第23頁第2行），亦即說明上訴人如犯罪事實一、㈠、1所為，不另構成非法經營銀行業務罪；

然嗣又謂：「被告分別向如『附表一』至三所示之被害人吸收資金、收受款項並約定給付與本金顯不相當利息或獲利之犯行，雖其話術內容有所不同，惟犯罪期間及被害人均有所重疊，而屬被告非法經營銀行業務之行為，應論以集合犯之包括一罪」等詞（見原判決第17頁第4至8行），復論斷上訴人前開所為，觸犯非法經營銀行業務罪名。

是原判決前揭事實之記載與前者理由之敘述，或先後理由之說明，均不相符合。

又原判決理由既稱：「銀行法第29條及第29條之1 所謂違法吸金，應係指行為人實質向被害人收取之款項，包括被害人交付之本金或將實際已領取之紅利、利息或報酬再為交付，而不包括被害人將先前向行為人交付之投資款直接轉作其他投資名目，或被害人將未曾實際領取之紅利、利息或報酬再轉作投資等情形，因上開情形被害人並未實際再將任何款項交付行為人，難認行為人存有實質吸金之行為」等言（見原判決第11頁末行至第12頁第6行），卻復謂：「附表三編號3陳宥全部分，陳宥全於調查中證稱：於民國102年8月19日簽約，剛開始我投資金額為新臺幣（下同）1,700萬元，每2個月換約1次，每期2個月之紅利有42萬5,000 元，我並未領取每期紅利，而是當成本金繼續投資，迄104 年11月止，投資本金額度達2,600 萬元等語……足認其係將應獲取之利息加入原先之本金再行投資，且委任契約書上所載金額也是2,600萬元，故此部分應為2,600萬元，不因其曾陳述：如不計紅利時，實際投資金額約2,100 餘萬元等語而受影響」云云（見原判決第11頁第16至24行），亦即關於上訴人向證人陳宥全收取之款項，究竟應否包括其未實際領取而加入原來本金、再行投資之紅利或利息？前後理由之敘述，亦相互齟齬。

綜上，原判決顯有理由矛盾之違誤。

且以上諸端，實情為何？攸關此部分事實之認定及法律之適用，自應詳予查明。

乃原審未根究明白，並於理由內為必要說明，遽行判決，自嫌速斷，而難昭折服。

㈡、上訴人之上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，非無理由，且原判決關於此部分事實之認定，既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。

至於原判決認與此發回部分有想像競合犯關係之詐欺取財罪部分，基於審判不可分關係，應併予發回。

貳、上訴駁回（即上訴人犯行使偽造私文書罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人此部分上訴意旨略稱：依原判決犯罪事實欄一、㈡記載，我在偽造之「慶霖營造有限公司」（下稱慶霖公司）與「互助營造股份有限公司」（下稱互助公司）向豐源國際資產公司承攬「長春自辦重劃植栽與道路工程」的不實工程契約書（下稱植栽與道路工程契約書）上，所蓋用之互助公司及其負責人「林志聖」、慶霖公司及其財務長「侯玉女」等印章，暨其犯罪事實欄三、㈡所認定，我在偽造之台北投資公司向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承租坐落臺中市潭子區聚興段土地，及內載台北投資公司曾交付6,500 萬元予台糖公司供作押金的不實農地租賃契約書（下稱農地租賃契約書）上，所蓋用之台糖公司及其代理人「陳昭義」印章，均係我指示不知情的員工陳佳佑偽刻的。

但原判決理由僅援引我所供：曾叫員工陳佳佑去偽刻台糖公司的印章等語，作為證據，而就互助公司及其負責人「林志聖」、慶霖公司及其財務長「侯玉女」、台糖公司之代理人「陳昭義」等印章，究竟是否確係陳佳佑所偽刻及於何時、何地偽刻等情節，卻未予查究及說明，原審又疏未傳喚證人陳佳佑到庭調查，即率行判決，自有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈡及三、㈡所載犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人共同犯行使偽造私文書2 罪刑（即如附表四編號 2、6 所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審主要依憑：上訴人於法務部調查局臺中市調查處（下稱市調處）、偵查及第一審中，已坦認：我於104年3月間，為阻止陳俊憲查封我的財產，在我父親游坤賜（未經起訴）之指示下，要不知情的公司員工陳佳佑，去偽刻慶霖公司及互助公司的大、小章，我再據以偽造植栽與道路工程契約書，另我又指示不知情的陳佳佑去偽刻台糖公司的相關印章，再交給我憑以偽造農地租賃契約書等語（見偵字第15106 號卷第1宗第45頁、第3宗第163頁反面、第164頁；

第一審卷第1宗第57、59、249 頁）；

證人陳俊憲、游本宏、慶霖公司的實際負責人吳仁垂、互助公司的法務主任洪妙晶等於市調處或偵查時之證述；

卷附偽造之植栽與道路工程契約書影本、偽造之農地租賃契約書影本、慶霖公司及互助公司的登記資料，暨扣案偽造之慶霖公司、互助公司、台糖公司、「林志聖」、「侯玉女」、「陳昭義」印章等證據，以上訴人於104年3月間及同年間某日，為偽造植栽與道路工程契約書及農地租賃契約書，曾2 次指示不知情的員工陳佳佑偽刻前開印章，交予上訴人，由其在臺中市○○區○○路00號8 樓，憑以偽造前開契約書，再分別行使、持交予陳俊憲、游本宏等事實，已臻明瞭，因認無再傳喚證人陳佳佑到庭而為無益調查之必要。

又依上所述，陳佳佑對前揭上訴人2 次偽造私文書之犯行，既不知情，且其刻取上揭印章，係供上訴人使用，而上訴人持以偽造前開契約書的時間及地點，既已明確，則陳佳佑刻取上揭印章的時、地，亦因此可大概確定；

況原判決理由並已說明：上訴人利用不知情之人，偽造印章、印文之行為，係偽造私文書之階段行為，不另論罪等語。

是原判決事實欄對陳佳佑究竟係於何時、地刻取上揭印章乙節，雖漏未認定，理由復未說明，稍欠周延，但於原判決結果顯然無影響。

經核尚無上訴意旨所指證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

㈢、綜上所述，應認上訴人關於此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

參、上訴人另犯修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財3 罪（即如原判決事實欄二及三、㈠所載）部分，業經原審裁定駁回其此部分之第三審上訴，已先行確定，並由原審逕移送檢察官執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日