最高法院刑事-TPSM,108,台上,193,20190227,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第193號
上 訴 人 李佳翰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月7日第二審判決（107 年度上訴字第2036號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第28820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依累犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重再減輕其刑後，論上訴人李佳翰以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑5年4月及沒收。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

又原判決係依憑證人即購毒者蔡東霖於偵查中檢察官訊問時具結證稱本件係於民國105 年12月底，應該是在聖誕節到跨年間某一天，向上訴人購買第三級毒品等語（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第6955號卷第152至153 頁），且經上訴人於警詢及偵審中均坦承認罪，而認定本件交易第三級毒品之日期在105 年12月24日至同年月31日間某時，經核於法並無不合。

上訴意旨徒以購毒者蔡東霖自身被論罪科刑之另案判決，認定上訴人交付第三級毒品之時間係在105 年12月22日以前某時為據，顯非依據本案卷內證據資料執為指摘，且於判決之結果無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。

三、刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明係以上訴人之責任為基礎，審酌本件上訴人經查獲扣案之第三級毒品中，愷他命純質淨重達2990.48 公克、惡魔咖啡包合計達4251包，數量固然龐大，然上訴人販賣第三級毒品犯行對象僅有一人，販賣數量及獲取報酬均非屬甚鉅，扣案之毒品亦未流入市面，且上訴人始終自白犯行，第一審未慮及此，除量處有期徒刑6 年外，又併科罰金新臺幣50萬元，以其罪責與刑相較，尚嫌過重，惟第一審公訴人以上訴人於適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，求處有期徒刑4年6月以上，顯未能充分考量本案犯罪之情節及犯後初期之態度等，求刑偏輕，兼衡上訴人犯罪之目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，撤銷第一審之科刑判決改量處有期徒刑5年4月，並無不當。

核其論斷，既未逾越經加、減其刑後之法定刑度，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，且無違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，與適用法則不當或判決理由矛盾之違法情形並不相當，亦不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原判決認定其在 105年12月24日至31日間某時交付第三級毒品予蔡東霖，與蔡東霖被訴另案判決認定係在105 年12月22日以前某時之卷證資料不符，要屬違法；

復謂其犯後始終坦承犯行，有妻兒要扶養，檢察官僅求刑4年6月，原審量處有期徒刑5年4月過重等語。

經核均係徒憑己見，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，或就不影響判決結果之枝節事項，任意爭執，並非依據卷內資料執為指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日