最高法院刑事-TPSM,108,台上,2038,20190718,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2038號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文
被 告 游政發
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年5 月14日第二審更審判決（108 年度上更二字第6 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第28076 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告游政發（下稱被告）係國內第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之上游大盤賣家，經常從海外走私毒品再販售予下游中盤毒販。

被告前於民國102 年3 月26日，因出售愷他命41公斤予方敏懿案件（業經判決免刑確定，以下稱「前案」）為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）查覺，並於103 年4 月1 日拘提被告至高雄市調處，先由高雄市調處機動站緝毒組組長蔡裕中（經另案起訴）詢問，再經檢察官訊問後釋回，被告坦承「前案」犯行並表示願意交出毒品上游。

嗣被告於獲悉檢察官同意若其供出情節較重之犯罪網絡，將請求法院對其「前案」適用證人保護法第14條第3項之規定減輕或免除其刑後，為獲得上開減輕或免除其刑之寬典，竟與趙仲造（另案通緝中）謀議運輸甲基安非他命來臺，並向趙仲造要求運輸重量超過「前案」數倍之大量毒品入境，由被告負責以其原有網絡販售，除其中部分毒品可抵償舊債外，其餘部分並可供蔡裕中查獲，被告於確定甲基安非他命之貨源後，即密集於103 年12月間，多次透過方平南（業經檢方簽結在案）與運輸毒品集團成員余浩華（香港籍，另案通緝中）取得聯繫，由余浩華運輸毒品集團成員即鄭昇泓（另案通緝中）來臺物色罹患肺腺癌病患曾文吉（綽號「阿吉」，因本案經判處有期徒刑11年確定，業已死亡）作為負責居中轉交毒品與頂罪之俗稱「死轉手」角色。

嗣鄭昇泓於104 年2 月間來臺與曾文吉確認接貨（即甲基安非他命）意願，並再於104 年3 月27日與曾文吉見面，除交付門號0000000000行動電話1 支予曾文吉做為單線連繫之工作手機外，並同時交付其現金新臺幣（下同）30萬元之工作費，要求曾文吉租用大型休旅車作為接收及轉交甲基安非他命之工具，嗣曾文吉即租得車牌號碼0000-00 自小客車交予鄭昇泓，經余浩華運輸毒品集團成員駛至高雄市楠梓區後昌新路某處路邊停放，卻於104 年3 月30日遭到拖吊，被告與余浩華運輸毒品集團發覺已遭其他司法調查機關鎖定，乃變更原計畫改以物流貨運方式運輸其中甲基安非他命70公斤予曾文吉，並與曾文吉約定於104 年4 月14日在其住所收受運抵之甲基安非他命。

被告為求能順利讓曾文吉被人贓俱獲，發揮其擔任「死轉手」之角色，使其成為本案之斷點而不致禍延己身，乃先後於104 年3 月30日、同年4 月6 日、同年4 月12日，以檢舉人身分將曾文吉所持用之行動電話門號告知蔡裕中，被告並於104 年3 月30日之偵訊中，佯稱「前案」所查獲之愷他命41公斤即為曾文吉所交付，以塑造兩次運輸毒品成員均屬同一網絡之假象。

惟高雄市調處人員於104年3 月30日聲請監聽曾文吉所持用之門號0000000000行動電話，於發現該門號行動電話業經其他單位監聽，經循內部管道發現曾文吉另遭法務部調查局南部地區機動站（下稱南機站）監控中，遂於翌日與南機站協議合作並由南機站主導。

被告嗣於104 年4月6 日，再將曾文吉拿到之工作手機即門號0000000000行動電話告知蔡裕中，高雄市調處則自行聲請上線。

被告與余浩華運輸毒品集團另於104 年4 月10日，以「公司將休息，等候通知」之方式，告知曾文吉啟用0000000000門號行動電話，高雄市調處與南機站則再次進行工作會議，決定由高雄市調處與南機站共同偵辦。

被告並讓高雄市調處人員於104 年4 月11日，在高雄市楠梓區某處以公共電話試撥電話予曾文吉，確認曾文吉已瞭解變更之運毒計畫並開啟其所持用之工作手機。

被告則於稍後再指示真實姓名年籍不詳之運毒集團成員，連續於104 年4 月11日及同年月13日，以「趙董」手下或友人之名義撥打曾文吉所持用之工作手機，確認曾文吉出院日期，指示曾文吉務必於翌日即104 年4 月14日在家等候毒品運抵。

被告與余浩華運輸毒品集團即指示真實姓名年籍不詳並自稱為「林世杰」之人，於104 年4 月13日下午3時許，將甲基安非他命70大包裝入4 只紙箱內，委由高雄市「嘉里大榮物流力行集貨站」運交，指定送至高雄市○○區○○路000 巷0 號由曾文吉收貨。

嗣貨運公司人員於104 年4 月14日上午11時許，將甲基安非他命70公斤運抵上址，並由曾文吉簽收後，曾文吉旋遭高雄市調處人員上前壓制，並當場扣得前揭甲基安非他命（毛重70公斤，淨重66.8705 公斤，純度91.02%，純質淨重60.8655 公斤），而未將上開甲基安非他命轉交予被告。

被告所涉「前案」嗣經檢察官提起公訴並求處免刑，嗣臺灣高雄地方法院依檢察官之請求判處被告「前案」免刑確定等情，因認被告本件所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同運輸第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告有本件被訴共同運輸甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第308條前段之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為何以不罰，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。

本件檢察官指被告涉有如本件起訴書犯罪事實欄所載共同運輸甲基安非他命之犯行，⑴、於起訴書證據清單欄編號2 內舉證人蔡裕中於高雄市調處調查員及偵查中所為之證詞作為證據，並載其待證事項為被告曾告知要找別人的案件供破獲很困難，但趙仲造欠被告金錢，可向趙仲造索討毒品來供破獲，被告並稱會找殘障或有缺陷等不會被關的人來被抓之事實。

⑵、於起訴書證據清單欄編號4 內舉證人方思遠於偵查中所為之證詞作為證據，並載其待證事項為被告於「前案」經拘提到案後，稱毒品是向趙仲造買進並負責賣掉，是賣家銷售的管道，被告口稱願意配合偵查與提供線索……，有說可以安排1 件癌末的人來扛，只要給十幾萬元安家費就可以了等語。

而稽諸⑴、證人蔡裕中於法務部調查局政風室訪談時陳稱：「（問：被告提議〈安排毒品交易〉之詳情為何？）被告曾表示要自己去買毒品來交給我們換取不起訴」云云（見「高雄市調查處蔡裕中等涉嫌不法案」調查報告第17頁）。

嗣於偵查中證稱：「（問：被告有無說要怎麼安排〈交出毒品〉？）……，被告一開始有說若是200 公斤（甲基安非他命），那他自己去買來給我們可不可以，我們當然回他不可以，說無主物不可能成案，他就說那是不是找1 個人頭來擔，我與鄭益雄就說這是絕對不可以，只是多1 條罪而已」、「（問：被告有無說要找怎樣的人頭？）我記得他說殘障、還是流浪漢，他說他會花錢找人頭」等語（見104 年度他字第9372號卷第2 宗第256 頁背面至第257 頁）。

⑵、證人方思遠於偵查中證稱：「（問：被告有無提到會去找癌末病人的事？）……被告有提到癌末病人……，他會去找癌末的，給他安家費，他們生命也都快走到盡頭了，所以後來發生這件曾文吉（的案件）時，我才有辦法很快聯想起來」等語（見104 年度他字第9372號卷第1 宗第150 頁）。

蔡裕中、方思遠上開證述關於被告為求能獲得證人保護法第14條第3項減輕或免除其刑規定之適用，其於事前向蔡裕中、方思遠所稱欲安排買入毒品並花錢找人頭交出毒品供高雄市調處查獲之方式，似與被告於調查員詢問時供稱：104 年4 月由趙仲造供貨甲基安非他命一事（即本案），知道趙仲造會以毒品來抵償欠伊的錢等語（見原判決第5 頁倒數第2 行至第6 頁第1 行），以及本案運輸毒品之犯罪方式係以支付金錢為代價，尋得罹患肺腺癌之曾文吉擔任轉交毒品及頂罪者（即俗稱「死轉手」），暨被告於原審審理中供承：趙仲造留下曾文吉所使用之2 個行動電話門號予伊，伊將上開行動電話門號提供予高雄市調處緝毒組組長蔡裕中等語（見原判決第5 頁第9至11行），暨本件被告被訴之相關犯罪事實，有諸多情節相互脗合之處。

是檢察官起訴書所舉蔡裕中、方思遠所為之上開證詞，似均屬不利於被告之證據資料，原判決對上述不利於被告之證據若不予採納，自應說明其何以不能為不利於被告認定之理由；

乃原審就上述不利於被告之證據，並未說明其何以不能為不利於被告論斷之理由，遽以不能證明被告犯罪為由，對被告為無罪之諭知，依上述說明，難謂無理由欠備之違誤。

㈡、審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

檢察官指被告涉犯本件運輸毒品犯行，⑴、於起訴書證據清單欄編號10內舉「蔡裕中與方思遠於本案破獲後之對話譯文及電磁紀錄」為證據，並載上開證據之待證事項為「蔡裕中證稱：被告曾主動表示可安排1 件來讓（高雄）市調處抓，被告曾告知毒品量約七、八十（公斤），蔡裕中有用技巧閃過南機組，『阿吉』（即曾文吉）是要去接，『發仔』（即被告）是要去買的，找一堆人出錢要買，『發仔』（即被告）擔下來要接，被告是真的有參與，這個從頭到尾就是交（毒品）案件，只是說『阿吉』LOST要怎去收尾而已，都是為了成績等語之事實」。

⑵、於起訴書證據清單欄編號12內舉「被告104 年2 月26日偵訊筆錄」為證據，並載上開證據之待證事項為「104 年2 月26日偵訊：被告表示過年前已有款項匯去，即將行動」之事實。

⑶、於起訴書證據清單欄編號18內舉「高雄市調處調查官針對查緝『阿吉』毒品案件所設立之及時通訊群組『少年安仔』翻拍畫面」為證據，並載上開證據之待證事項為「依群組時間顯示，（高雄）市調處於製作檢舉人筆錄前即已知悉相關情資，完全僅針對『阿吉』進行行動蒐證，確認『阿吉』之真實身分與住所，並非如被告所辯係製作筆錄時才剛得知，足認被告希望查緝行動僅到『阿吉』為止之事實」。

⑷、於起訴書證據清單欄編號19內舉「被告行動電話之還原資料」為證據，並載上開證據之待證事項為「被告與（高雄市調處緝毒組組長）蔡裕中以『LINE』保持聯繫，並密切注意曾文吉案破獲消息之事實」。

苟檢察官所舉之上開證據及待證事項存在並屬實，似均屬不利於被告之證據，且攸關被告是否有本件被訴之運輸毒品犯行，自應詳予調查釐清上開證據是否得採為不利於被告認定之依據。

乃原審就檢察官所舉之前揭各項證據，並未調查是否存在及其內容是否與檢察官所主張之上開待證事項相符，而得採為不利於被告認定之依據，復未說明其何以不採用該等證據作為不利於被告認定之理由，遽以不能證明被告犯罪為由，對被告為無罪之諭知，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第 401 條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 22 日