最高法院刑事-TPSM,108,台上,2061,20190711,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2061號
上 訴 人 陳彥甫



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年5 月15日第二審判決（108 年度上訴字第33號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第3477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳彥甫有如其事實欄一之㈠及㈡所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予凌榮俊及劉誠毅各1 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共2 罪（均累犯），每罪均先依刑法第47條第1項累犯之規定（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外）加重其刑，其中事實欄一之㈠所載販賣甲基安非他命予凌榮俊部分，再依刑法第62條自首減刑之規定減輕其刑後，分別處如其附表編號1 、2 「本判決主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開 2罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊於偵查中向檢察官自首有販賣第二級毒品甲基安非他命予凌榮俊1 次（即原判決事實欄一之㈠所載）之犯行，係因伊已另案遭羈押，為求交保所為之不實陳述，且證人即購毒者凌榮俊及劉誠毅所為不利於伊之陳述，亦有前後不一之情形；

其中凌榮俊既無法指證本件其向上訴人購買甲基安非他命之確切時間，可見其係附和警方及檢察官而為不利於伊之指證。

又卷附伊與劉誠毅之通訊軟體LINE對話紀錄內容僅為一般相約見面之談話，並無與毒品交易相關之暗語，更無法分辨交付毒品之一方究竟係對話中之何人，均不能作為伊犯罪之證據。

原審並未調查有無其他相關之補強證據，僅憑伊於偵查中所為不實之自首，以及購毒者有瑕疵之證詞，遽認伊有本件販賣甲基安非他命共2 次之犯行，顯有不當。

⑵、伊前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於民國106 年2 月10日易科罰金執行完畢後5 年內，雖再犯本件販賣第二級毒品罪，惟前者係施用毒品之自戕行為，與本案之罪質不同，犯罪手段亦有別，難認伊就本件販賣第二級毒品之犯行，有刑罰反應力薄弱之情形，應無加重其刑之必要。

原判決未審酌上情，遽依刑法第47條第1項累犯之規定加重其最低法定刑，有違反比例原則及罪刑相當原則之情形，核與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑證人余Ｏ禧於偵查中之證詞（即其親自見聞上訴人本件交付甲基安非他命予凌榮俊之過程，但不清楚上訴人該次販賣毒品之金額），證人即購毒者凌榮俊、劉誠毅分別於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述，及卷附上訴人與劉誠毅之通訊軟體LINE對話紀錄等證據資料，再參酌上訴人接獲劉誠毅以通訊軟體LINE向其表示「快歐，朋友等要上班，要用車」時，以及因等候上訴人多時而稱「扣你一千」等語時，上訴人除回稱「去了」，及說明其耽誤之原因係「剛剛有電話，馬上到」等語外，並回稱「一分」云云，表示其即將於一分鐘左右抵達約定地點之談話過程，暨上訴人坦承於原判決事實欄一之㈡所示時間及地點與劉誠毅碰面等情，以及上訴人因另案即臺灣花蓮地方檢察署 106年度偵字第4450號違反毒品危害防制條例案件於106 年11月16日遭羈押後，經承辦檢察官於同年月28日就該案進行偵訊時，上訴人主動向檢察官自首其有原判決事實欄一之㈠所載犯罪事實暨上開出於任意性所為自首之過程等情，經綜合判斷，據以認定上訴人有如原判決事實欄一之㈠及㈡所載分別販賣甲基安非他命予凌榮俊及劉誠毅各1 次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第3 頁倒數第9 行至第7 頁第18行）。

就上訴人事後翻異前詞，否認有本件販賣甲基安非他命予凌榮俊之犯行，辯稱其係為求交保而為不實之自首或自白云云，如何係卸責之詞而不足以採信，及證人劉誠毅於距離本件案發已逾1 年即第一審審理時，對於案發當天其與上訴人間之對話內容，因記憶混淆，而有陳述略有出入之情形，然何以其所為不利於上訴人之陳述仍堪予採信，原判決亦在理由內詳加剖析說明（見原判決第3 頁倒數第9 行至第4 頁第7 行、第4 頁倒數7 行至第5 頁第10行、第6 頁第16行至第7 頁第3 行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨對於原審上開採證職權之適法行使，任意指為違法，復謂原判決未調查其他補強證據，僅憑上訴人之自首，及凌榮俊、劉誠毅之指證，遽認其有本件販賣毒品之犯行云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。

又司法院釋字第 775號解釋意旨固謂：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。

惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之適法理由。

原判決已說明上訴人前因施用毒品案件經判處有期徒刑2 月確定，於易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之刑之販賣第二級毒品共2 罪，均應論以累犯，並斟酌上訴人所犯前案及本件販賣第二級毒品共2 罪，均屬違反毒品危害防制條例之不法行為，而具有犯罪同質性，可見其對於刑罰之反應力薄弱，因認上訴人所犯本件販賣第二級毒品共2 罪，均有依刑法第47條第1項之規定加重其法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均依刑法關於累犯之規定加重其刑等旨綦詳（見原判決第7 頁倒數第4 行至第8 頁第7 行），核其此部分論斷，尚難認有前揭司法院釋字第775 號解釋意旨所指抵觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。

上訴意旨指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無本件被訴販賣甲基安非他命之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日