最高法院刑事-TPSM,108,台上,222,20190214,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第222號
上 訴 人 蔡坤宗
選任辯護人 楊博任律師
上 訴 人 丙女
上列上訴人等因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年10月24日第二審判決（105 年度侵上訴字第145 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署99年度少連偵字第77號、100 年度偵字第705 、3610號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡坤宗為成年人，有其事實欄一及二（包括原判決附表二編號1 ）所載⑴、故意對未滿18歲之少年Ａ女（代號：000000000 ，係民國84年4 月生，姓名、年籍詳卷）乘機性交及乘機猥褻各1 次。

⑵、故意對未滿18歲之少年Ｂ女（代號：000000000C，係85年6 月生，姓名、年籍詳卷）乘機性交共計5 次及乘機猥褻1 次。

⑶、對未滿14歲之女子Ｃ女（代號：000000000D，係86年5 月生，姓名、年籍詳卷）為性交1 次及為猥褻之行為共計2 次。

⑷、故意對未滿12歲之兒童Ｄ女（代號：000000000E，係89年1 月生，姓名、年籍詳卷）乘機性交1 次及乘機猥褻共計2 次。

⑸、故意對未滿12歲之兒童Ｅ女（代號：000000000F，係89年9 月生，姓名、年籍詳卷）乘機猥褻共計3 次；

並認定蔡坤宗及上訴人丙女（代號：000000000G，姓名、年籍詳卷）有其事實欄一及二（包括原判決附表二）所載共同意圖營利以脅迫、恐嚇使未滿18歲之少年Ａ女、Ｂ女、Ｃ女為有對價之性交及猥褻行為，及共同意圖營利以脅迫、恐嚇使未滿12歲之兒童Ｄ女、Ｅ女為有對價之性交及猥褻行為犯行，因而撤銷第一審關於蔡坤宗及丙女有罪部分之科刑判決，改判分別論丙女及蔡坤宗以如其附表四及附表五「主文」欄所示之罪名（蔡坤宗係累犯）及罪數，以及就丙女所犯各罪，均適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，其中丙女對Ｅ女所犯部分，再依兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定遞予減輕其刑（該法條係規定減輕或免除其刑，依刑法第66條第2項規定，得減輕其刑至三分之二），及就蔡坤宗所犯各罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，以及就其附表二編號1 之⑴及⑵所示成年人故意對未滿18歲之少年Ａ女及Ｂ女與對未滿12歲之兒童Ｄ女及Ｅ女犯乘機性交及乘機猥褻犯行部分，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞予加重其刑後，分別處丙女及蔡坤宗如其附表四及附表五「主文」欄所示之有期徒刑及併科罰金，暨就丙女所犯各罪所處有期徒刑及併科罰金，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年6 月及併科罰金新臺幣（下同）12萬元，另就蔡坤宗所犯各罪所處有期徒刑及併科罰金，合併定其應執行之刑為有期徒刑23年及併科罰金30萬元，復諭知上開罰金如易服勞役，以1千元折算1日與相關之沒收及追徵（詳如原判決附表四及附表五「主文」欄所載），已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

對於蔡坤宗及丙女所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、蔡坤宗上訴意旨略以：⑴伊於原審審理時聲請對丙女為對質，待證事實為伊究係於何時、在何地對被害人為強制性交行為等節，此與伊犯罪事實之認定有關，應有調查之必要。

原審未予調查，遽行判決，顯有違誤。

⑵原判決認定謝天賜及毛祖偉與有智能障礙（心智缺陷）之Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及Ｅ女為有對價之性交或猥褻行為，其中謝天賜已經死亡，毛祖偉則加以否認，是否確有其事？仍有疑義。

原審並未詳加調查釐清，即採取丙女有瑕疵之陳述，遽認伊主觀上具有營利意圖，客觀上有對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ女為脅迫、恐嚇行為，並使Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ女為有對價之性交或猥褻行為，且與乙女（代號：000000000B，姓名、年籍詳卷）、丙女、洪連壁等人有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，亦有不當云云。

四、丙女上訴意旨略以：⑴伊僅知悉Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ女與蔡坤宗等人於本件案發時外出前往夜市遊玩，並不知Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ女與蔡坤宗等人為有對價之性交及猥褻行為。

又伊有詢問Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ女身上金錢之來源，據Ｂ女表示係其從事摺疊金紙之工作所得報酬，而未向伊提及上述為有對價之性交及猥褻行為等情。

再伊從未脅迫、恐嚇Ｅ女為有對價之猥褻行為，亦無意圖營利情事。

原判決未詳查實情，遽認伊共同意圖營利以脅迫、恐嚇之方法使Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及Ｅ女為有對價之性交及猥褻行為，顯有違誤。

⑵伊係智能障礙者，領有「中度」身心障礙手冊，並經第一審囑託財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）鑑定結果，認為伊之智能較一般人為低下，對性行為之觀念模糊等旨，足認伊於本件行為時對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力，為心神喪失之人，故伊所為依刑法第19條第1項規定應屬不罰。

原判決僅適用刑法第19條第2項規定予以減輕其刑，殊有未洽云云。

五、惟按：

㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性，始足以當之。

若在客觀上不能調查，或所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依聲請贅為上述無益之調查，並無違法之可言。

又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

本件第一審已依蔡坤宗之聲請傳喚丙女到庭進行交互詰問，並由蔡坤宗之辯護人林佐偉律師就本件各項待證事實為主詰問等情，有第一審審判筆錄之記載可按（見第一審卷四第171 頁背面至第199 頁）。

蔡坤宗雖於原審107 年1 月24日審判期日，以言詞聲請再與丙女對質，惟其待證事實係蔡坤宗究竟是在上午或晚上或其他時間對丙女之女兒即Ｅ女為性侵害行為等情，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷二第115 頁）。

惟蔡坤宗有無對Ｅ女為猥褻行為之待證事實，既經丙女於第一審證述明確（見第一審卷四第180 、186 、187 頁），並經與蔡坤宗行交互詰問程序，原審因而未再命丙女以證人身分就上述待證事實到庭作證，並與蔡坤宗對質，依前述說明，尚難指為違法。

況上述蔡坤宗聲請與丙女對質之待證事實，尚不足以推翻原判決依據其他卷內相關證據所確認之犯罪事實，難認有調查之必要。

蔡坤宗上訴意旨⑴指摘原審未就上述待證事實再命丙女與其對質為違法云云，依上述說明，顯屬誤解，難認係合法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

①原判決依憑證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女、乙女、謝天賜及毛祖偉等人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述，並佐以丙女於第一審及蔡坤宗於檢察官訊問時所為不利於己部分之供述（即丙女於第一審坦承有如原判決事實欄所載共同意圖營利以脅迫、恐嚇使Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及Ｅ女為有對價之性交及猥褻行為，另蔡坤宗於檢察官訊問時供承有支付金錢以撫摸Ａ女等人身體之事實）等卷內證據資料，不採信丙女及蔡坤宗否認犯罪所持辯解，而認定丙女及蔡坤宗有其事實欄一、二所載共同意圖營利以脅迫、恐嚇使Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及Ｅ女為有對價之性交及猥褻行為；

蔡坤宗另有其事實欄一、二所載⑴、成年人故意對未滿18歲之少年Ａ女乘機性交及乘機猥褻各1 次。

⑵、成年人故意對未滿18歲之少年Ｂ女乘機性交共計5 次及乘機猥褻1 次。

⑶、對未滿14歲之女子Ｃ女為性交 1次及為猥褻之行為共計2 次。

⑷、成年人故意對未滿12歲之兒童Ｄ女乘機性交1 次及乘機猥褻共計2 次。

⑸、成年人故意對未滿12歲之兒童Ｅ女乘機猥褻共計3 次之犯行，已分別詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第21頁倒數第11行至第68頁第15行），並非如蔡坤宗上訴意旨⑵所指並未調查其他補強佐證，而單憑丙女之證述，作為認定蔡坤宗犯罪之唯一憑據。

核原判決此部分所為採證與論斷，尚與經驗、論理法則不悖，且此有關事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。

蔡坤宗上訴意旨⑵及丙女上訴意旨⑴所云，均無非係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違背證據法則，依上開說明，並非上訴第三審之適法理由。

②原判決已敘明依憑卷附丙女之身心障礙手冊記載「中度智能障礙」，及佐以第一審囑託彰化基督教醫院（精神科）鑑定結果，認為丙女應屬輕度智能不足，心智能力約於9 至12歲之間，其心智能力應符合刑法第19條第2項所定得減輕其刑之情形，並參酌丙女於第一審及原審審理時之陳述等卷內證據資料，認為丙女於行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，僅係「顯著減低」，並未達「不能」辨識其行為違法或「欠缺」依其辨識而行為之能力之程度，不符合刑法第19條第1項所規定不罰之情形，因而依同條第2項規定予以減輕其刑等旨甚詳（見原判決第22頁第11行至第26頁第1 行），核其此部分所為論斷亦與證據法則不悖，且此係原審採證認事職權之適法行使，尚難任意指為違法。

丙女上訴意旨⑵僅泛言主張其於行為時對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，其所為依刑法第19條第1項規定應屬不罰，據以指摘原判決適用刑法第19條第2項規定予以減輕其刑為違法云云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就此所為論斷說明究竟有何違背法令之情形，依上開說明，同非合法之上訴第三審理由。

㈢、綜上，本件蔡坤宗及丙女上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，或再為其有無如原判決所認定之犯行，而為單純事實之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件蔡坤宗及丙女之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日