最高法院刑事-TPSM,108,台上,23,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第23號
上 訴 人 李宏恩



選任辯護人 蔡文彬律師
劉長文律師
上 訴 人 李佳澤



林昌諺



蔡松霖




上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3 月21日第二審判決（106 年度上訴字第1055號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第29800 號、106 年度偵字第2368號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人李宏恩、李佳澤、林昌諺部分：甲、李宏恩之上訴及李佳澤、林昌諺對原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於此部分：

㈠對李宏恩、李佳澤、林昌諺為如下之論罪科刑：

①維持第一審就事實欄一部分，論處李宏恩犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共 6罪罪刑（各處有期徒刑1 年1 月），又犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂（下稱加重詐欺未遂）共45罪罪刑（各處有期徒刑10月），並就事實欄二部分，論處其犯加重詐欺未遂罪刑（處有期徒刑1 年2 月），應執行有期徒刑2 年4 月，另為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

②維持第一審就事實欄一部分，論處李佳澤犯加重詐欺共6 罪罪刑（各處有期徒刑1 年4 月），又犯加重詐欺未遂共50罪罪刑（各處有期徒刑10月），另為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴（事實欄二部分，如後述「乙」之說明）。

③撤銷第一審就事實欄一部分，對林昌諺之科刑判決，改判仍論處其犯加重詐欺共6 罪罪刑（各處有期徒刑1 年4 月），又犯加重詐欺未遂共50罪罪刑（各處有期徒刑10月），另為沒收之宣告（事實欄二部分，如後述「乙」之說明）。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定：①李宏恩（民國105 年8 月18日加入）、李佳澤、林昌諺（均於 105年8 月11日加入）有事實欄一所載，與陳俊帆、林暉庭（均另經原審判處罪刑確定）、林嘉偉（另經第一審判處罪刑，在原審撤回上訴確定）、綽號「阿龍」等成年人，組成以「阿龍」為首之詐欺集團，承租位於日本九州某處房屋作為機房，李宏恩、李佳澤、林昌諺均擔任一線人員，自加入時起至105 年10月27日間，除週六、日休息外，其餘各日均上線以一群發方式發送語音封包，共同向大陸地區之不特定民眾詐取財物既遂 6次，至於未遂部分，李宏恩45次、李佳澤、林昌諺均為50次。

②李宏恩另有事實欄二所載，與李佳澤、林昌諺、蔡松霖、陳俊帆、林暉庭、林嘉偉及劉恩志、劉世港（以上2 人另經第一審判處罪刑，在原審撤回上訴確定）、蘇子安、戴杰豪、傅彥儒（以上3 人均另經原審判處罪刑確定）、綽號「阿龍」等成年人，組成以「阿龍」為首之詐欺集團，承租位於臺中市潭子區房屋作為機房，於105 年11月23日上午，上線以一群發方式發送語音封包予蘇子安購得之大陸地區民眾使用之電話詐取財物未遂等犯行之得心證理由（見原判決第9 至10頁）。

經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。

李宏恩、李佳澤、林昌諺對此部分之上訴意旨分述如下：

㈠李宏恩之上訴意旨略以：

①事實欄一之被害人數及交款紀錄不明，難據以估算實際接獲電話而交付款項之被害對象多寡。

又時下之被害人在同一次受詐欺過程中，不無將款項分次於數日或同日多次交予詐欺集團者，基於「罪疑有利被告」之原則，應認此類犯罪行為人係著手對公眾多數被害人詐欺取財犯罪構成要件之反覆實行，包括於一行為予以評價，論以接續犯或集合犯一罪。

原判決認李宏恩成立加重詐欺既遂6 罪、未遂45罪，有適用法則不當之違法。

②李宏恩於製作第一次警詢筆錄（105 年11月23日21時53分至同日22時53分止）前，已向警員祝競信坦承事實欄一之犯行，且祝競信收到業績表時，尚不知該表係在日本機房詐騙所得，亦無法由該表得出或發現李宏恩曾在日本機房參與詐騙之事實。

又陳俊帆雖於彼第一次警詢筆錄（105 年11月23日20時53分至同日22時50分止）時指認李宏恩有參與日本機房之詐騙，然警員黃冠文係於製作筆錄後半段始提示犯罪嫌疑人指認紀錄表，是在李宏恩坦承事實欄一犯行之後。

原審未詳加調查，遽認李宏恩不符自首要件，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。

③李宏恩自始至終均坦承全部犯行，且僅係受僱、聽命行事角色，迄未分得報酬，甚至還要倒賠公司新臺幣3370元，又於第一審判決後，與陳俊帆、林昌諺、林暉庭共赴大陸地區，賠償被害人陳永川人民幣16萬元。

原審漏未審酌及此，仍維持第一審所定應執行2 年4 月有期徒刑之刑度，有適用刑法第57條不當之違誤。

何況，李宏恩在本案中並未獲取暴利，惡性實較幕後策劃者低，此犯罪情狀在客觀上足以引起一般人憫恕，誠有適用刑法第59條減輕其刑之必要等語。

㈡李佳澤、林昌諺對事實欄一部分之上訴意旨略以：

①由警員葉明鐘於原審之證述可知，警員雖於105 年11月23日晚間取得業績表，同時調取各被告之出入境資料，惟仍無法推測大略的犯罪時間、手段、地點、對象及參與人員，至多僅能猜測某些人因為做了某些事而得以分配獲利，尚不構成所謂發覺犯罪事實。

李佳澤、林昌諺於翌（24）日警詢時，主動告知有參與在日本詐騙情事，核屬對未發覺之事自首，原審就此未予考量，判決顯然違背法令。

②李佳澤、林昌諺並非每天都向不同對象詐騙，有部分是同一對象，經數日誘導詐騙始上鉤；

此數日之犯罪手法，僅能成立一罪。

原審無視上情，逕以天數區分罪數，顯有應調查被害人數以區分罪數，卻未調查之違法等語。

惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

①刑法於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以包括之一罪；

否則，仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。

依事實欄一之認定，李宏恩、李佳澤、林昌諺所屬之詐欺集團，除週六、日休息外，係每日以一群發方式發送語音封包施詐（見原判決第4 至5 頁）；

原判決以其等同一日所為合於接續犯而論以一罪外，按其 3人各自參與之日數，分別依想像競合犯之例從一重論罪，並將事實欄一部分所犯各罪併合處罰（見原判決第14至16頁），於法尚無不合。

②集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。

由刑法第339條之4 所定加重詐欺罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺行為在內，本案尚無從成立集合犯之包括一罪至明。

③刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。

其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；

惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

原判決針對李宏恩、李佳澤、林昌諺主張事實欄一部分，均應依自首之例減輕其等之刑乙節，業依據卷內陳俊帆之第一次警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表，參酌證人即警員黃冠文、葉明鐘之證詞，說明有偵查犯罪職權之葉明鐘在指示其他警員對包括李宏恩、李佳澤、林昌諺在內之其他被告為詢問前，已知李宏恩、李佳澤、林昌諺涉有事實欄一之犯行，因認其3 人俱不符自首要件等旨（見原判決第19至25頁）。

原判決未適用刑法第62條前段規定減輕其3 人關於事實欄一部分之刑，並無判決理由不備、調查證據職責未盡之違法。

何況，依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；

其3 人縱係自首事實欄一部分之犯罪，原審法院仍得自由裁酌是否減輕其等之刑，尚不得以原判決未依自首規定減輕其等之刑，率指為違法。

④李佳澤、林昌諺之上開上訴意旨及李宏恩之上訴意旨①、②所指各節，無非重執其等在原審主張之詞及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

㈡關於李宏恩之量刑部分：

①刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

原判決已敘明第一審以李宏恩所犯52罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀），所量處之刑及所定應執行刑均屬妥適。

李宏恩於原審主張其已與陳永川達成和解，賠償4 萬元人民幣乙情，如何不足憑為量刑優惠之考量等旨（見原判決第33至34頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

②刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕李宏恩之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

何況，原判決已分別說明，如何經考量李宏恩所犯事實欄一、二部分之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第25至27頁），亦無判決理由不備之違法。

③李宏恩之上訴意旨③徒就原審量刑職權之適法行使，空言指摘，洵非合法之第三審上訴理由。

李宏恩、李佳澤、林昌諺之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認李宏恩之上訴及李佳澤、林昌諺對事實欄一部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

乙、李佳澤、林昌諺對事實欄二之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

李佳澤、林昌諺不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對事實欄一部分上訴，應視為對事實欄二部分亦提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：李佳澤、林昌諺不服原判決就事實欄二部分，維持第一審論處其2 人均係犯加重詐欺未遂罪刑（各處有期徒刑1 年2 月），另為沒收宣告之判決，駁回其2 人在第二審之上訴，提起第三審上訴。

惟李佳澤、林昌諺俱未就此部分敘述上訴理由，乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認李佳澤、林昌諺對事實欄二部分之上訴為不合法，併予駁回。

貳、上訴人蔡松霖部分： 按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。

又刑事判決之送達，依刑事訴訟法第62條所定，準用民事訴訟法第137條第1項規定，送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

查：

㈠原判決就事實欄二部分，維持第一審論處蔡松霖犯加重詐欺未遂罪刑（處有期徒刑1 年2 月），並為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

㈡原審判決後，已於107 年3 月26日將原判決正本送達蔡松霖在原審審判期日自陳之居所「臺灣省新竹市○○區○○路000 號」，且因未獲會晤其本人，已將之付與其有辨別事理能力、同居該址之祖母葉盡玉收受，有送達證書在卷可稽（見原審卷三第2 頁背面、第97頁）。

㈢蔡松霖不服原判決提起上訴，其上訴期間自送達之翌日即 107年3 月27日起算，經扣除8 天之在途期間後，應至107 年4 月13日（非星期日、紀念日或其他休息日）屆滿。

詎上訴人遲至107 年4 月18日始向原審法院提出上訴書狀，有本院卷附其「刑事上訴狀（文旨：聲明不服原判決，上訴理由後補）」及狀上所蓋具之原審法院收狀章足憑，其上訴顯已逾期，且無從補正。

綜上，蔡松霖之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日