最高法院刑事-TPSM,108,台上,2389,20190807,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2389號
上 訴 人 洪元勛



選任辯護人 曾宿明律師
上 訴 人 林宏盛



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月30日第二審判決（107 年度上訴字第3961號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15511號、同署107年度偵字第266號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於罪刑部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人洪元勛、林宏盛上訴意旨略以：㈠洪元勛部分：⒈製造之毒品是否已達可供人體施用程度，應係製造行為既未遂之判斷標準。

原判決未說明其所製造之扣案液體是否已達可供人體施用程度，遽認其犯製造第二級毒品既遂罪責，有理由不備之違法。

其製作之扣案液體若未經處理，顯然無法供人施用，縱其內有第二級毒品甲氧基甲基安非他命，對社會亦無危害性可言。

⒉本案原審受理時間僅5 個月，原審匆匆結案，未再函查共犯或正犯隗光耀是否因其供出而查獲，影響其就此部分有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，而未審酌其供出隗光耀並因而查獲之有利事實。

⒊原審未審酌其與林宏盛之犯後態度差異，其坦承犯行並甘冒集團報復，主動全盤供出共犯等，原判決竟量處其較重之刑，違反比例原則及罪刑相當原則。

㈡林宏盛部分：其製作之扣案物品係半成品，雖含有毒品成分，但不能隨時供人直接施用，故其所為僅屬製造未遂。

原審認無調查扣案證物所含毒品能否直接施用之必要，有應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，改判仍論處其等共同犯製造第二級毒品（洪元勛為累犯）各罪刑（均處有期徒刑）。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又查：㈠毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康。

毒品危害防制條例第2條第1項已明定該條例所稱「毒品」，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。

是製造之毒品，若製出物質之分子結構，已符合上開法條所定「毒品」之要件者，即屬既遂，不因其為固體或液體而有不同。

本件上訴人等共同製造如原判決附表一編號1-5 所示扣案物品，雖為溶液，但既經法務部調查局驗出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，淨重約16,603公克，純質淨重約1,269 公克之事實，有相關鑑定書在卷可按，依上揭說明，已屬製造既遂。

則原審自無再調查是否可供直接施用之必要。

㈡「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

就同一犯罪供出毒品來源，因而查獲之其他正犯或共犯人數，固影響法院減輕或免除其刑，或減輕幅度等之裁量，但不影響適用該條項規定減免其刑之次數。

原判決已說明，因洪元勛供出製毒共同正犯蔣昭正並因而查獲，已依上開規定遞減輕其刑；

至其另供出之「隗光耀」涉案偵查結果如何，業已用公務電話查詢其結果，無再另行函詢之必要（見原判決第9 頁），核亦於法無違。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決以洪元勛之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背正義，自屬裁量職權之行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等此部分上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、關於沒收等部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人等不服原審判決，於民國108年6月20日分別提起上訴，其等僅就上開罪刑部分敘述不服之理由，關於沒收等部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴，亦均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日