最高法院刑事-TPSM,108,台上,2399,20190829,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2399號
上 訴 人 曾育英



選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人 張德義


温明哲




上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年6 月6 日第二審判決（108 年度上訴字第173 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6863、7016、8119、9845、9846 10221號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人曾育英上訴意旨略以：

⑴、原判決附表一所示曾育英與自稱向曾育英購買或無償取得第一級毒品海洛因之李山嵩等人，以行動電話通話之通訊監察錄音譯文，均無交易毒品之種類、數量及金額等相關內容，且李山嵩等人所證向曾育英購買海洛因情節前後矛盾，顯有瑕疵存在，應不能採信。

原判決於缺乏積極證據之情形下，遽認曾育英有同附表一編號1 至22、24所示販賣海洛因共計23次，以及同附表編號23所示轉讓海洛因 1次之犯行，有採證認事違反證據法則之違法。

⑵、依吳森偉於民國106 年10月30日警詢時之證述可知，其並不認識曾育英（綽號「老江」），亦未曾當面聽聞曾育英之聲音，吳森偉應無法辨認相關通訊監察錄音中有曾育英之聲音。

吳森偉卻於同年7 月14日警詢時，就警方播放之通訊監察錄音，辨識出其中曾育英之聲音，顯與事理有違而不能採信。

原審並未詳加調查釐清，亦未說明其論斷之理由，遽認於同年6 月6 日至11日與吳森偉以行動電話通話者係曾育英，有判決理由不備之違誤。

⑶、由李山嵩、劉宏金、許有邑等人所指向曾育英購買海洛因情節可知，其等幾乎每日（甚至同日2 次或3 次）向曾育英購買海洛因，且係現金交易，並未賒欠，顯不合事理而非實在。

又吳森偉於警詢時係證稱：其向曾育英購買海洛因，大都由溫明哲出面交付海洛因；

李山嵩則指稱：其向曾育英購買海洛因，均係曾育英出面交付海洛因各等語。

衡以吳森偉及李山嵩既係於相近時間，分別向曾育英購買海洛因，但雙方交易方式卻有前揭明顯差異，可見李山嵩所為對曾育英不利之指證，是否實在？仍有疑義。

原判決既無積極證據可憑，竟然遽認曾育英販賣海洛因予李山嵩，實於法有違。

三、上訴人張德義上訴意旨略以：

⑴、張德義係依李銘豐之指示，單純幫助李銘豐販賣海洛因予如原判決附表三編號 1至24所示之交易對象吳森偉等人，並非自己販賣牟利，則應係販賣第一級毒品之幫助犯。

原判決遽認張德義與李銘豐有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，論以販賣第一級毒品之共同正犯，有判決適用法則不當之違法。

⑵、張德義所犯如原判決附表三編號1 至24所示販賣第一級毒品罪，其犯罪之情狀顯可憫恕，科以所犯販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過重，均應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

原判決漏未就上述情狀加以調查、審酌，而未予以酌量減輕其刑，有調查職責未盡及不適用法則之違誤。

四、上訴人温明哲上訴意旨略以：

⑴、温明哲於犯後坦承犯行，並供出海洛因來源，因而查獲共犯李銘豐，已知悔悟，犯罪後態度良好。

原判決猶就温明哲所犯販賣第一級毒品罪，適用刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。

⑵、原判決就温明哲所犯販賣第一級毒品各罪之量刑，尚屬過重，不符比例、公平及罪刑相當原則。

五、惟按：

㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定曾育英有如其附表一編號1 至22、24所示販賣海洛因共計23次犯行；

張德義有如其附表三編號1 至24所示販賣海洛因共計24次犯行；

温明哲有如其附表三編號5 、25至73所示販賣海洛因犯行；

曾育英有如其附表一編號23所示轉讓海洛因 1次犯行，因而撤銷第一審關於張德義、温明哲部分之科刑判決，改判仍論處張德義共同販賣第一級毒品共計24次罪刑（均累犯，皆處有期徒刑），以及論處温明哲以共同販賣第一級毒品共計50次罪刑（均累犯，皆處有期徒刑），並諭知相關之沒收與追徵（詳如原判決附表三「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示），暨就張德義、温明哲所處有期徒刑，依序定其應執行之刑為有期徒刑 8年、12年；

維持第一審關於論處曾育英販賣第一級毒品共計23次罪刑及轉讓第一級毒品 1次罪刑，並諭知相關之沒收與追徵（詳如原判決附表一「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示），暨就曾育英所處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑25年部分之判決，而駁回曾育英就此部分在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由（張德義、温明哲於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

對於曾育英於原審所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁。

核原判決所為論斷說明，均有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。

又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，並無違法可言。

①、原判決主要係依憑如其附表一所示向曾育英購買海洛因之李山嵩、劉宏金、張德義、許有邑及鍾剛仁（下稱李山嵩5 人）於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述，佐以曾育英於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時所為對己不利之供述（指曾育英供承與李山嵩 5人有如原判決附表一「通訊監察譯文」欄所示之通話，雙方並於通話完畢後依約見面等情），並審酌卷附原判決理由欄貳之一之㈠至㈥所述通訊監察錄音譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及犯罪嫌疑人指認表等證據資料，而為前開有關曾育英之事實認定。

又原判決認定張德義與李銘豐有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，係載敘張德義於警詢、檢察官訊問及第一審審理時均坦承被訴由李銘豐提供海洛因，並由張德義交付海洛因予原判決附表三編號 1至24所示交易對象及收取價金之犯行，因認張德義與李銘豐有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔。

核原判決所為論斷說明，尚與經驗法則及論理法則無違，且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

②、李山嵩、劉宏金、許有邑等人所指其等幾乎每日（甚至同日2 次或3 次）向曾育英購買海洛因，且係現金交易，並未賒欠情節，以每次雙方交易數量及金額俱屬不多，尚難逕認所述情節不合事理而非實在。

又曾育英分別與吳森偉、李山嵩交易海洛因之具體情節，未完全必相同，吳森偉係指稱：其向曾育英購買海洛因，大都由溫明哲出面交付海洛因；

李山嵩則指稱：其向曾育英購買海洛因，均係曾育英出面交付海洛因各等語，並非不能併存，不能因此逕謂李山嵩所為對曾育英不利之指證，即非實在而不能採信。

③、原判決所援引曾育英與李山嵩 5人以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，雖在形式上未見有關交易毒品之種類、數量或價金之明、暗語，惟依其所載雙方交談內容，曾育英係與李山嵩 5人相約於特定地點見面，曾育英亦坦承雙方確有上述通話及在約定地點見面之事實，則原判決綜合上述證據資料，本於經驗法則及論理法則，因認前開通訊監察錄音譯文與曾育英販賣海洛因予李山嵩 5人及曾育英轉讓海洛因予許有邑之犯行，具有相當關聯性，而以之作為證明李山嵩5 人所為不利於上訴人之陳述，係屬實在可信之補強證據，尚難遽指為違法。

④、曾育英被訴於106 年6 月6 日至同年月11日，共計販賣海洛因予吳森偉共計7 次犯行，業經第一審以不能證明曾育英有前開犯行為由，均諭知無罪，檢察官並未就此提起第二審上訴而確定（見第一審判決第47至52頁）。

曾育英猶執就被訴販賣海洛因予吳森偉犯行之抗辯，泛言指摘原判決採證違法云云，顯係誤會，洵非上訴第三審之適法理由。

⑤、張德義上訴意旨所指其係依李銘豐之指示販賣海洛因等節，並不能因此即認其與李銘豐並無共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，無由據為有利於張德義之認定。

張德義此部分上訴意旨，自不足取。

㈢、司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由書所述意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定酌量減輕其刑要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當及比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，而非一律加重其最低本刑。

是上開解釋意旨係指個案量處最低法定刑，又未適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院應依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件原判決係論張德義以販賣第一級毒品共計24罪，且均符合刑法第47條第1項之累犯加重其刑規定，惟亦認其犯罪之情狀顯可憫恕，倘科以法定最低度刑仍嫌過重，乃皆依刑法第59條規定酌量減輕其刑（另依毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑），核與上開解釋意旨所指違憲之情形不同。

張德義此部分上訴意旨，容有誤會。

㈣、關於刑之量定及應執行刑之酌定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決就温明哲所犯販賣第一級毒品共計50罪，分別量處有期徒刑3 年或3 年2 月，以及合併定應執行有期徒刑12年，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括温明哲於犯後坦承上開販賣海洛因犯行，且其各次販賣海洛因之數量及所得不法利益均不多等犯罪情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑度（死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，並應依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定先加重〈法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不予加重〉後遞予減輕之），亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。

且第一審判決所量之刑及酌定之應執行刑，相較於上開罪名之法定刑度及刑法第51條第5款規定有期徒刑定應執行刑之上限（有期徒刑30年），已屬從輕量刑及酌定應執行刑，並已敘明其論斷之理由，尚難任意指為違法。

㈤、綜上，本件曾育英、張德義及温明哲上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件曾育英、張德義及温明哲之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日