最高法院刑事-TPSM,108,台上,2423,20190815,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2423號
上 訴 人 李蕙齡
選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年5 月29日第二審判決（108 年度上訴字第919 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第12239 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李蕙齡有其事實欄即其附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命共14次之犯行（其中同附表編號5 、6 、7、9 、13、14所示為單獨販賣，另編號1 至4 、8 、10、11、12所示為與李聰栢共同販賣），因而維持第一審論上訴人以如原判決附表所示販賣（包括共同販賣）第二級毒品共14罪（均累犯），均先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查中及審判時均自白之減刑規定減輕其刑後，分別處如原判決附表編號1至14所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊因須長期負擔家庭生計，以奉養父母及扶養未成年子女，始鋌而走險而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，以致觸犯重典，並非意圖牟利或貪圖生活享受而犯罪，而伊犯後始終坦認本件犯行，態度尚佳，客觀上足以引起社會一般人同情，故本件犯罪有情輕法重之情形，原審未審酌上情，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，殊有可議。

又衡酌販賣第二級毒品罪之規範目的在防止毒品氾濫及危害國民健康，伊所為本件販賣毒品次數雖有14次，惟伊販賣對象均為本已沾染毒品惡習而有相當交情之友人，並非毫無交情之不特定人，且本件犯罪模式固定，多次犯行均係出於相同犯罪動機而侵害同一種類法益，法益侵害之加重效應不大，原審所定應執行之刑有期徒刑9 年，已超過伊所為本件犯行之不法內涵，顯屬過重。

⑵、施用毒品與販賣毒品之行為內涵與罪責差異甚大，故伊雖有施用毒品前科及執行刑罰紀錄，尚不能憑此遽認伊所為本件販賣第二級毒品犯行，均應依刑法第47條累犯規定加重其刑。

再伊因負擔家計，為求排解巨大生活壓力，始施用毒品，此與為求刺激而施用毒品之情形有別，且伊係因李聰栢（業經原審另案判刑）之慫恿而從事本件販賣毒品行為，原判決僅以伊曾有施用毒品前科，遽認伊具有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，因而適用刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，亦有違誤云云。

四、惟查：

㈠、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之一般參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕，致有情輕法重之情形者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決已說明上訴人所為本件販賣甲基安非他命之多次行為，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，且上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3 年6月，依上開減刑後之刑度及上訴人犯罪情節暨所侵害之法益，兩相權衡，並無情輕法重之情形，客觀上實不足引起一般同情，尚難認其犯罪情狀有何堪予憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第7 頁倒數第10行至第8 頁第4 行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。

又原判決關於量刑部分，已於理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人販賣第二級毒品，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，並參酌其犯後於偵審中均坦承犯行之犯後態度，及其販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、生活狀況，以及與共犯李聰栢間之犯罪參與程度等一切情狀，而分別量處如原判決附表編號1 至14所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年，認其量刑暨所酌定之應執行刑均無不當而應予以維持等旨甚詳（見原判決第8 頁倒數第6 行至第9 頁第7 行），則原判決以第一審判決已審酌包括上訴人坦承犯行之犯後態度，以及其販賣毒品之原因、動機暨對象等一切相關情狀而酌為量刑，且對於上訴人所量之刑，並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因而予以維持，亦難遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當及量刑過重云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。

原判決已說明第一審依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑後，竟未能遠離毒品，反而藉販賣毒品以獲取更多毒品施用，而為本件販賣第二級毒品犯行，因認本件依累犯規定加重最低法定本刑部分，尚未有過苛之虞，其最低法定本刑仍需加重，並無違誤等旨（見原判決第8 頁第18至23行）。

原判決並於理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌一切情狀，而分別量處如原判決附表編號1 至14所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年，認其量刑暨所酌定之應執行刑均無不當而應予以維持等旨甚詳。

依本件個案情節，第一審判決及原判決量刑裁量權之行使，尚無顯然輕重失當而有違比例及罪刑相當原則之情形。

則原判決雖均未量處最低法定刑，然既與罪刑相當原則及比例原則無悖，自難指原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。

上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解前開解釋意旨，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日