最高法院刑事-TPSM,108,台上,2436,20200813,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2436號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
被 告 張○○

選任辯護人 林曜辰律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月31日第二審判決（106 年度侵上訴字第67號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102 年度偵續一字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略為：

㈠、被告張○○（代號：0000000000B 姓名及年籍詳卷）為被害人A女（代號：0000000000 ，民國00年00月生，姓名及年籍詳卷）之伯公，A女之母（代號：0000000000A，姓名及年籍詳卷）係在○○市○○區被告之母住處（地址詳卷，下稱被告之母住處），協助照顧被告之母。

A女之母於000年0月0日上午某時，在被告之母住處廚房烹煮食物，無暇分心看顧其帶同前往之A女。

被告明知A女為未滿14歲之女子，竟基於加重強制性交之犯意，將A女帶至房間內，並脫去A女之內褲、尿布，以棉花棒及手指插入A 女陰道內，且試圖以其陰莖插入A 女陰道，而未插入，以此等違反A女意願之方式，對A女為性交行為。

㈡、因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云。

惟經審理結果，認為不能證明被告有前揭公訴意旨所指對於未滿14歲之女子強制性交犯行，因而撤銷第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處被告（刑法第224條之1 、第222條第1項第2款）對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，改判諭知被告無罪。

原判決已審酌卷內證據資料，詳述其取捨證據及得心證之理由。

對於檢察官所舉及卷內各項證據資料，何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論敘。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：

㈠、A 女於警詢中證稱：「伯公趁我媽媽中午在煮飯時，把我拉進房間，一開始他用手打我的臉，又用嘴巴親我的臉，之後他就把我的腳抬起來，脫掉我的內褲及尿布，一開始用棉花棒進入我尿尿的地方，然後有用頭用我尿尿的地方，又用嘴巴咬我尿尿的地方，他還有用尿尿的地方進去我尿尿的地方，邊用嘴巴親我的嘴巴，還叫我用嘴巴去咬他尿尿的地方」；

並於檢察官訊問時證述：「伯公有摸我奶奶及下體（以娃娃指出），伯公脫我衣服，然後先摸胸部，再以手指及棉花棒插入下體，當時我穿連身裙包著尿布，尿布外沒有再穿內褲，伯公摸完後，有幫我穿尿布，伯公有親下體，我有用牙齒咬伯公尿尿的地方等語，且曾以娃娃表演男娃娃生殖器欲插入女娃娃生殖器」、「伯公把我『濟咪咪（語音）』，當時我有包尿布，穿著裙子，沒有穿內褲，伯公摸我的奶奶時，我有穿衣服」；

經檢察官詢問「濟咪咪」之意思時，係陳稱：「（被害人以手指示範插入女娃娃陰道）他有用手跟棉花棒還用頭頭（被害人指著男娃娃生殖器）」，其前後所述雖非完全一致。

惟A 女於陳述時，不過為4 歲左右之稚童，依各該訊（詢）問筆錄之逐字譯文所載，A 女曾於警詢中證稱：「（問：那他用什麼地方讓你的尿尿的地方痛痛？）他用頭頭」、「（問：頭頭是這個頭頭對不對【比頭部】？）對」「（問：他有沒有咬你？）【A 女搖頭】」、「（問：他有用棉花棒讓你尿尿的地方痛痛喔，好，那有沒有用其他，手手有沒有【比食指】？）手手沒有」、「（問：有沒有用嘴巴？）沒有【搖頭】用嘴巴咬」；

並於檢察官訊問時證稱：「（問：表演一下……，阿伯公怎麼給你『濟咪咪』？）【把娃娃裙子拉起，雙腳打開，用食指戳娃娃下體】這樣」、「（問：用手喔？）【伸食指】棉花棒」、（問：怎麼用？【以食指戳娃娃下體】」、（問：你說他有用手和什麼？）用棉花棒跟頭頭」、「（問：頭頭是什麼？用大力」、「（問：什麼是頭頭啊？【指男性娃娃的頭】」，可見A 女係因年紀尚幼，無法如同成年人一般精確表達，其就基本被害事實之陳述，仍與真實性無礙，足證被告確有A 女所指性侵害之事實。

㈡、卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）經囑託鑑定A 女於警詢及檢察官訊問時所述遭受性侵害一節之可信性（憑信性），所出具之精神鑑定報告書（下稱精神鑑定報告書）記載「壹拾捌、鑑定總結：一、A 女於受理疑似性侵害案件中，就A女斯時年紀之理解、表達能力分析，顯示A女於警、偵訊證述中未受誘導影響部份之可信性高，支持A 女遭受B男〈按即被告〉侵害之可能性。

二、A女於本次鑑定中陳述有關遭B 男侵害之時間、地點、次數及被侵害之部位，具有相當之可信度」，足以佐證A 女之證述係屬實在。

至於精神鑑定報告書另記載「三、A 女於警、偵訊證述中可能受誘導影響之部份內容之可信性需被質疑」，無論從文意或邏輯上，應係指：「A 女於警詢與偵訊中之證述，排除其可信性因受誘導而需受質疑之部份後，仍可以支持其所為陳述具有可信度，其中包括『A女遭受B男性侵害、遭B 男性侵害之時間、地點、次數及被侵害之部位』」。

原判決就臺大醫院所為鑑定結果，竟斷章取義遽行解為：「……足見被害人 A女於警詢及偵查中所為證述內容之真意，即待究明……亦無從得知被害人A 女所為陳述之真意」，逕自引述精神鑑定報告書分析可信性低、未經一審判決所引用之A 女指述，而對於精神鑑定報告書認為可信性較高、並經一審判決引用作為認定被告犯罪事實理由之A 女所為指訴，則未論述說明其不採之理由，應有疏誤。

㈢、證人A女之母及其姊（代號：0000000000D，姓名、年籍詳卷，下稱D 女）於檢察官訊問及第一審審理時，已證述：伊（事發當天）將A 女抱到床上，發現她陰道四周紅紅的，當天早上沒有這樣，伊以為是尿布疹。

伊問A女為何紅腫？A女才說是被告弄的。

A 女到○○醫院驗傷時，是因為緊張而看不出明顯傷勢，但在A 女睡覺放鬆時，伊發現其性器官有裂痕；

伊看到A 女尿尿跟大便中間那個孔旁邊的肉有腫起來，也看到A女的下體，跟平常不一樣，陰部外處有紅腫，也跟A女平常在屁股兩邊會有紅疹之尿布疹的情況不同；

A 女於事發後之精神較差、較好動、會破壞玩具，於提及這件事情時，心情難過，還說要去死一死，且碰到被告都會有恐懼、害怕之情緒等語，亦可據為被告有A女所述性侵害行為之佐證。

㈣、被告經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，就其否認以任何東西插入A 女下體（陰部）一節，係呈現不實反應，足可佐證A 女所述其遭被告性侵害情節，並非虛構，而屬實在可信。

㈤、A 女於第一審審理時，經檢察官與辯護人進行交互詰問與審判長依職權訊問結果，就其遭被告性侵害之時間、地點、次數及被侵害之部位等重要事實所為陳述，均與精神鑑定報告書所分析認定具有相當可信度部分，互相一致，並進一步釐清精神鑑定報告書所稱「即待究明」之問題（例如「檢察官問：為何妳於偵訊時稱男性生殖器，妳以前是叫頭頭，與今日所述不符，為何如此？證人（即被害人A 女) 答：因為那時候我不知道伯公尿尿的地方是什麼，我才稱呼為頭頭」、「（檢察官問：「伯公跟你尿尿的地方有何不同？）證人（即被害人A 女）答：可以給我紙跟筆嗎，我不好意思說（證人即親筆繪製男性生殖器之形狀，並寫下『他有一ㄍㄣ長長的東西』」，再參酌A 女於陳述時之認知能力及生活經驗（當時就讀小學二年級，且僅接觸過女性家庭成員），其於第一審審理時之陳述，應具有證據能力，且與待證事實直接相關，係屬認定被告有無被訴犯罪事實之重要證據資料，原審自應詳加調查、審究，及說明其取捨之理由。

惟原審並未就此詳加調查釐清，亦未說明其得心證之理由，自有可議。

㈥、原判決對於A 女所為指訴之證明力，並未說明不採精神鑑定報告書所指有關A 女所述具有高度可信性部分之理由，且原判決係肯認精神鑑定報告書之部分鑑定結果，而為論斷，其就證據取捨之判斷標準前後不一，亦非適法。

㈦、綜上所述，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。

四、惟按：

㈠、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪之確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定之保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決（或不另為無罪之諭知）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從獲致有罪之確信，因而為無罪之判決者，即難遽以主觀之意見，指摘其為違法。

至於證據之取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院之職權，如其取捨判斷並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。

㈡、原判決認為不能證明被告有上揭公訴意旨所指之加重強制性交犯罪事實，已援引卷內證據資料，詳為說明：⑴、A 女於警詢、檢察官訊問時所為陳述之逐字譯文（A 女之警詢筆錄及檢察官訊問筆錄之記載有欠完整，應以該逐字譯文之內容為判斷基準），顯示A 女有關被害情節之陳述，有前後不一情形，尚難盡信，必須有確實之補強證據可佐，始足以據為不利於被告之認定。

⑵、依精神鑑定報告書之記載，可知警詢及檢察官訊問時多有「疑似」或「明顯」對A 女誘導詢（訊）問之情形存在，又A 女就各該誘導詢（訊）問所為陳述之真正意涵尚有不明，其可信度不高。

⑶、由原審勘驗被告之母住處附近道路監視錄影畫面，所製作之勘驗筆錄及卷附翻拍照片，足認被告係於事發當日上午「11時21分許」，從自己住處往被告之母住處方向行走，並於同日上午「11時22分許」，消失於錄影畫面，復於同日上午「11時33分許」，再度出現在錄影畫面，前後歷時僅約「11分鐘」（檢察官、被告、辯護人及告訴代理人就前開勘驗結果一致陳明「沒有意見」〈見原審卷一第274至276頁、第286頁、第316至328頁 ）。

則被告在如此短暫時間內，實在難以在被告之母住處完成A 女所述性侵害行為（前開11分鐘時間，係包括被告在道路上往返行走、搭乘電梯上下前往位在7 樓之被告之母住處及A女之母所指食用午餐所需時間）。

⑷、A 女之母及D 女有關被告對A 女為性侵害之陳述，均係聽聞自A女所述，而非親自見聞之事實，本質上係屬A女之陳述，彼此具有同一性，尚難以作為佐證A 女之陳述係屬實在之補強證據。

⑸、A 女陰部紅腫之情形（輕微慢性皮膚炎變化），經醫師檢查及判斷結果，認為具有多種可能造成因素，包括所謂性侵害及穿脫尿布所引起之皮膚炎，真正成因無法確定，亦無法判別該紅腫情形存在時間若干、慢性或急性發炎，並參酌A 女當日所穿著之衣物，經採樣檢驗結果，並未發現可疑之男性精液斑，亦無從據為對被告不利之認定。

⑹、證人即A女之心理諮商師（代號：0000000，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時證述：A 女所出現之創傷後壓力症候群症狀不多，且無法排除是A 女所指遭被告性侵害以外之其他壓力事件所造成，亦即與該性侵害事件沒有明確之因果關係等語。

是以，亦不能以A 女有出現所謂創傷後壓力症候群，遽為不利於被告之認定。

⑺、被告經實施測謊鑑定結果，雖其否認以任何東西插入 A女下體一節，係呈現不實反應，惟測謊結果之準確性，在現今學術及實務界多有受到質疑，因A 女之陳述既有不容忽視之瑕疵可指，而有可疑之處，尚難依憑該測謊結果作為佐證，而對被告為不利之認定。

㈢、原判決並載述：臺大醫院對A女實施精神鑑定結果，認為A女之陳述，其中並未順應誘導詢（訊）問而為陳述（回答）、可信度較高部分，該鑑定結果仍認A 女所指「頭頭」及「濟咪咪」所指部位何在或動作為何，均待釐清。

參以A 女之心理諮商師於檢察官訊問時證述：伊對A 女前後12次諮商過程中，A女都未曾提到所謂「濟咪咪」之事等語，難以判斷A女所指「頭頭」及「濟咪咪」之確實意涵，A 女所為經鑑定結果可信性較高部分之陳述，仍不能盡信等旨。

經核原判決此部分所為論斷，並不違反客觀存在之經驗法則及論理法則，尚無不合。

㈣、至A 女於105 年6 月28日（近年滿9 歲）在第一審審理時所為證述，距離000年0月0日（尚未滿4歲）事發時，已將近有5 年之久，且其智識程度及辨別事理能力，有頗大差距，其於時隔近5 年陳述時，記憶是否完整、清晰，不無疑問，尚不能逕以A女於第一審審理時之證述（見第一審卷二第119至125 頁），據以佐證其於事發之初於警詢及檢察官訊問時之陳述，並無明顯、重大之瑕疵存在，亦難遽認A 女於第一審審理時之陳述，即屬正確實在，可以採取，而對被告為不利之認定。

原判決並未採取A 女於警詢、檢察官訊問或第一審審理時之陳述，而為不利於被告之認定，亦難謂不合經驗法則及論理法則。

㈤、原判決不採A 女所為不利於被告之陳述，並非單憑A 女之證述前後不一而已，並參酌前揭監視錄影畫面勘驗結果及心理諮商師於檢察官訊問時之證述等其他卷內證據資料，並敘明其得心證之理由，本於「罪疑唯輕」原則，據以斟酌取捨而為論斷，尚屬適法有據。

㈥、綜上，原判決所為之證據取捨及得心證理由，既與所憑卷內訴訟資料相符，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。

又原審調查、審酌之卷內證據資料，多於第一審所援引者（尤其上揭性質上係屬非供述證據、證明力較高之監視錄影畫面勘驗結果所顯示被告係於短暫時間內進出被告之母住處），其與第一審判決為不同之論斷，尚難任意指為違法。

本件檢察官上訴意旨，係置原判決明確之論斷說明於不顧，而徒憑己見，或對於被告有無加重強制性交犯行之單純事實，重為爭執，或就原判決採證、認事職權之適法行使，再事爭論，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依據首揭說明，應認本件檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日