最高法院刑事-TPSM,108,台上,2450,20190821,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2450號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛
被 告 張克萌


選任辯護人 文 聞律師
鄒志鴻律師
殷 節律師
被 告 方皓正


上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月18日第二審判決（107 年度上訴字第2270號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第16432 、19999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告張克萌無罪部分：⒈被告方皓正係主動前往桃園市政府警察局蘆竹分局南崁派出所（下稱南崁派出所），向警員自首販賣第三級毒品愷他命，與一般毒販為警查獲後，為自身減刑而供出毒品上游之情形不同。

又證人即警員林宥廷於偵查中證稱：張克萌打電話給方皓正，要求碰面取回販毒之公機（門號0000000000號）、尚未販賣之毒品及販賣毒品所得。

查獲張克萌時，方皓正已將販毒公機交予張克萌等語。

參以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話聯絡後，張克萌即與方皓正見面為警查獲，足認張克萌係門號0000000000號行動電話之持用人。

而門號0000000000號行動電話自民國104 年5 月28日至同年6 月2 日，僅單向與方皓正持用之門號0000000000號行動電話聯絡，可證該2 具行動電話門號均為專供聯絡販毒使用之公機。

再者方皓正就其透過友人介紹認識張克萌，張克萌負責交付愷他命及公機門號0000000000號行動電話，脅迫其代為販賣毒品，再繳回販毒所得之證詞一致，與扣案之公機通話紀錄相符。

雖方皓正或因畏懼刑責，就販賣毒品之次數及其自張克萌處取得毒品後，係販賣予他人或逕予丟棄等情之證述前後不同，而有微疵，亦難因此即認方皓正之證詞全部不可採信。

⒉張克萌固辯稱：方皓正於104 年5 月31日凌晨1 時許向我借新臺幣（下同）3 千元時，拿1 支行動電話給我，說會打電話跟我聯絡。

我於104 年6 月2 日持該行動電話打給方皓正，問他何時要還錢。

當天我帶2 支行動電話，1 支是我使用的門號0000000000號行動電話，1 支是方皓正交給我的行動電話。

方皓正係因借貸糾紛故意誣陷云云。

然查方皓正應無可能僅為3 千元之借款糾紛，即以自首販毒重罪之方式，誣陷或報復張克萌。

且方皓正僅向張克萌借款3 千元，何須特意交付行動電話供2 人聯絡還款。

又張克萌使用門號0000000000號行動電話與方皓正聯絡即可，何須另外使用方皓正交付之行動電話。

佐以方皓正於第一審證稱：張克萌到期就會打公機電話約見面。

我將公機、未送完的毒品及販毒所得交給他，他看完公機內的電話後，再將公機交還我等語，確與門號0000000000、0000000000號行動電話有多次通聯之紀錄相符，益見方皓正所述屬實。

張克萌之辯詞，顯屬無稽。

⒊第一審判決張克萌有罪，認事用法均無違誤。

原審未詳查張克萌之供述與方皓正之證詞，將具互補性之各項不利於張克萌之證據割裂審查，忽略方皓正之指證已有補強證據可佐，僅憑方皓正有關與張克萌認識過程、張克萌交付手機的時間及毒品的數量之證詞前後不一致，遽為張克萌無罪之諭知，其判斷證據證明力職權之行使，難謂與經驗法則及真實發現主義無違，並有理由欠備之違法。

㈡方皓正部分：方皓正主動供出毒品來源為張克萌，因此使檢警得以調查因而查獲張克萌，並提起公訴，原審卻未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，有判決不適用法則之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於諭知方皓正無罪之判決，改判論處其販賣第三級毒品2 罪刑及沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

又撤銷第一審關於張克萌之科刑判決，改判諭知其無罪，已詳敘所憑之依據及理由。

並對如何認定：方皓正於原判決犯罪事實欄之㈠、㈡所示時、地，各販賣1 小包愷他命予林玉萍、張偉群。

其關於遭張克萌脅迫販賣毒品之辯詞，不足採信；

方皓正指證張克萌脅迫販賣毒品之諸多細節有前後不一、矛盾之瑕疵，復無補強證據可佐證其指證之真實性。

檢察官所提出之證據，不能證明張克萌犯罪。

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則，復於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任指為違法。

㈡方皓正有關被脅迫幫張克萌販毒之指證，就與張克萌認識之緣由、時間點、張克萌初次交付毒品之時間、張克萌初次交付扣案行動電話之時間、幫張克萌販賣毒品之情形、次數、張克萌交付販賣之毒品數量及替張克萌販毒有無分享利益部分，有前後不一致之瑕疵（見原判決第13、14頁），且該項指證不得作為判決張克萌有罪之唯一證據，須有補強證據以擔保其指證之真實性，並不因方皓正係主動向警員自首販毒而有不同。

又原判決已詳敘認定證人林宥廷（於偵查中、第一審）、林玉萍（於第一審）、張偉群（於警詢時）之證詞、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄、扣案之愷他命4 包等證據，及方皓正在南崁派出所陳述遭張克萌脅迫販毒、與張克萌電話交談時，表現出驚恐害怕之情緒反應。

張克萌與方皓正相約見面後，發生口角衝突，為埋伏之警員制止等情，均不足以佐證方皓正指證張克萌脅迫販毒之真實性之理由（見原判決第15至17頁），要屬事實審法院裁量、判斷之職權，並無上訴意旨所指將各項證據割裂觀察，所為判斷違反經驗法則及判決不備理由之情形。

至林宥廷固於偵查中證稱：查獲張克萌時，方皓正已將手機交到張克萌手上等語（見104 年度偵字第16432 號卷第71頁），但張克萌於警詢時供稱：「因為我問他為何今日已經約定好了為何不接電話，然後他跟我說手機沒電所以將手機拿給我看。」

（見上揭偵卷第4 頁背面）。

即使張克萌當日曾收受方皓正交付之門號0000000000號行動電話，惟其收受該行動電話之原因非僅一端，尚難憑此即認張克萌係向方皓正收回供販毒使用之公機。

原判決未就此部分說明，於判決結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

張克萌關於方皓正因借款而交付行動電話之辯解，即使不能成立，不能遽為其有罪之認定。

原判決未予說明，於判決無影響，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。

方皓正雖供出其毒品來源為張克萌，然其指證張克萌脅迫販毒之諸多細節有前後不一、矛盾之瑕疵，復無補強證據可佐證其指證之真實性，原審因而判決張克萌無罪，自難謂有因方皓正供出毒品來源，確實查獲張克萌共同販毒之犯行。

原審未適用上開規定減免其刑，並無違法。

七、檢察官上訴意旨徒憑己見，為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日