最高法院刑事-TPSM,108,台上,2566,20190905,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2566號
上 訴 人 謝明儒
朱吉盛
上列 一人
選任辯護人 張紹斌律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月30日第二審判決（108 年度上訴字第704 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第22739 號、106 年度偵字第1753號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、謝明儒對於原判決論處其有罪共85罪及朱吉盛對如原判決附表一編號18、90、95、99、117 及118 所示論處其有罪共6 罪提起上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人謝明儒或單獨或與上訴人朱吉盛及業經原審同案判刑確定之王品諭共同基於三人以上，以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而為詐欺取財之犯意聯絡，先由謝明儒、王品諭以在奇摩等拍賣網站刊登不實出售商品之方式，使如原判決附表一編號1 至6 、8 至13、16至23、25至35、37至39、41、42、44至46、48、57、59、61、64、66、67、69、71至73、75至82、85至88、90、91、93至95、97、99、100 、103 、104 、106 至118 所示之各該被害人分別陷於錯誤而下標購買前揭商品，並分別依謝明儒之指示將購物款項分別匯至如原判決事實欄所載之銀行帳戶內，再由朱吉盛依謝明儒之指示持金融帳戶提款卡，約三次前往銀行自動櫃員機提領各該被害人所匯入之購物款項之犯行，因而撤銷第一審關於如第一審判決附表（原判決誤載為「附表一」，下同）編號3 至7 、11至15、18至21、24、30、32、37、64、67、69、71、78、80、81、83、84、88至92、94、96、98、100 、101 、102 、105 、106 、109 、112 所示之罪，以及朱吉盛共同犯如第一審判決附表編號99所示科刑部分之判決，就謝明儒所犯如原判決附表一編號3 、4 、5 、6 、11至13、18至21、30、32、37、64、67、69、71、78、80、81、88、90、91、94、100 、106 、109 、112 所示部分，以及朱吉盛所犯如原判決附表一編號18、90、99所示部分，均分別改判仍論以犯（或共同犯）刑法第339條之4第1項第2款、第3款（或僅論以同條項第3款）之加重詐欺取財罪（謝明儒共85罪、朱吉盛共3 罪），於均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，分別量處上訴人2 人如原判決同上附表編號「本院（即原審）宣告刑」欄所示之刑，及對謝明儒宣告相關之沒收或追徵。

另維持第一審除謝明儒上開經原審撤銷改判部分以外（即謝明儒所犯如原判決附表一各編號「本院（即原審）宣告刑」欄內記載「其他上訴駁回」或「上訴駁回」共56罪部分）暨朱吉盛所犯如原判決附表一編號95、117 及118 所示之罪部分，均分別論上訴人等以犯（或共同犯）刑法第339條之4第1項第2款、第3款（或論以同條項第3款）之加重詐欺取財罪，於均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，分別量處如原判決同上附表編號「原審（即第一審）宣告刑」欄所示之刑部分之判決，而駁回上訴人2 人就前揭部分在第二審之上訴，並就上訴人2 人上開撤銷改判有罪及上訴駁回部分（朱吉盛其餘上訴部分另予駁回，詳如後述）所處之有期徒刑，合併定謝明儒應執行之刑為有期徒刑5 年10月，以及合併定朱吉盛應執行之刑為有期徒刑4 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人2 人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行不諱）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

謝明儒上訴意旨略以：依刑法第339條之4第1項第3款以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布之加重詐欺取財罪之立法理由說明：上述犯罪態樣往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺取財行為之類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺取財行為嚴重等情以觀，可見該罪於立法當時已經預定上述特殊態樣之犯罪行為，係對不特定之公眾為之，而具有多數詐欺行為之本質，自應將該款多數詐欺行為依實質上一罪論斷。

故原判決對伊本件所犯以電子通訊、網際網路對公眾散布之多次加重詐欺取財犯行，應論以包括之實質上一罪，以免重複評價；

乃原判決對伊本件所犯多次加重詐欺取財犯行，並未依上開罪名之立法理由說明論以實質上一罪，卻以伊實行加重詐欺取財犯行之日數作為計算單位（亦即若同一日向數被害人為加重詐欺取財之犯行，則依想像競合犯關係從一重論以一罪），就伊本件所犯各罪予以分論併罰，殊有可議云云。

朱吉盛上訴意旨略以：㈠、原判決就伊所犯如其附表一編號90之

⑵、95、117 及118 所示部分，並未於其附表一「受詐欺款項匯入之實體帳戶及戶名」欄內，詳加認定記載各該被害人究係將受騙款項匯入何人在何銀行之帳戶，其事實有欠明確，原判決未就此加以調查釐清，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。

㈡、原判決於其理由內說明伊於原審已與如其附表一編號18所示之被害人陳玫鈴達成和解，並給付和解金等情，可見伊在原審時之犯後態度已與第一審審理時不同，但原判決就該罪部分未對伊量處較低之刑度，而仍與第一審判決量處相同之有期徒刑1年6月，殊有可議。

㈢、原判決就伊本件所犯各罪為量刑輕重之審酌時，漏列伊已將如原判決附表一編號99所示部分之犯罪所得（即新臺幣〈下同〉2,200 元）繳交予原審法院，則原判決就上開編號99所示犯行部分之量刑是否妥適，即有不明，尚有未洽。

㈣、原判決於撤銷第一審關於伊與謝明儒共同犯如其附表一編號52所示犯行部分之判決後，僅諭知謝明儒被訴該部分犯行無罪，而對伊被訴該部分犯行卻漏未為有罪或無罪之諭知，同有欠當云云。

惟查：㈠、謝明儒上訴意旨雖執前述加重詐欺罪之立法理由說明，謂原判決就其本件所犯各罪之多次犯行，為避免重複評價，應論以包括之實質上一罪，而據以指摘原判決予以分論併罰為不當云云。

但原判決已說明詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人多次詐欺取財犯行其罪數之計算，除非在時間或空間上全部或局部存有重疊關係外，否則原則上應依行為人詐騙被害人之人數予以分論併罰。

本件謝明儒所犯如原判決附表一編號4 （含編號7 ）、11（含編號15）、12（含編號24）、13（含編號14）、18（含編號101 ）、20（含編號98）、69（含編號83）、78（含編號84）、88（含編號89）、90（含編號96）、91（含編號92）、100 （含編號102 、105 ）所示之犯行，係分別於同一日以同一網路拍賣廣告內容，對同上附表編號內所載各該被害人實行加重詐欺取財犯行，在時間上具有全部或局部重疊之關係，應分別依想像競合犯關係從一重論以一罪。

至謝明儒前揭所犯部分與其於其他不同日所犯部分，則認定其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情綦詳（見原判決第10頁倒數第4 行至第11頁第13行）；

核其法律之適用尚無違誤。

至刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪之立法理由雖說明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由」等旨。

然上開立法理由說明僅係在強調上述以電信、網路等傳播方式施行詐術之犯罪類型，可能造成廣大或多數民眾遭騙受害之現象，其影響社會層面較諸普通詐欺行為為嚴重，故有加重處罰之必要。

並非說明上述犯罪在立法時，即預定此種類型之詐欺犯罪必然具有反覆多次為相同犯罪行為之特質，而僅應成立包括的或實質上一罪。

質言之，此種類型之犯罪，雖有可能造成不特定之多數人受害之現象，但行為人實行犯罪行為之次數與被害人數之多寡，在個案實際情形仍有不同，尚難一概而論；

自難遽謂立法者已預定此種犯罪具有反覆多次實行犯罪行為之本質，而應就行為人所實行之多次犯行論以包括的一罪或實質上一罪之範疇。

謝明儒上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決對於其本件所犯未論以包括之實質上一罪為不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第308條後段雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。

至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，或所載未臻詳細，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。

原判決於其附表一編號90之⑵、95、117 及118 所示部分，已明確記載各該被害人之姓名、各該被害人受詐欺情節、各該被害人受詐欺而匯入之（實體、虛擬）帳號及各該被害人匯款金額（見原判決附表一編號90之⑵、95、117 及118 所示）等情綦詳。

原判決就上述部分雖未一併記載各該被害人匯入受騙款項之實體帳戶及戶名而略有微疵，然尚無礙於本件就前揭特定犯罪事實同一性之分辨，且與本件犯罪構成要件及既判力範圍之認定並不生影響，自不得執此指摘原判決違法。

朱吉盛上訴意旨指摘原判決就上述匯款帳戶未一併記載為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金。」

原判決對朱吉盛所犯如其附表一編號18所示之加重詐欺取財罪，於依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌朱吉盛所犯如其附表一編號18所示之加重詐欺取財罪，雖於原審審理時與其附表一編號18之⑴之被害人陳玫鈴達成和解並給付和解金（見原判決第14頁第19至20行），但朱吉盛所為如其附表一編號18及101 所示之犯行部分，係上訴人等於同一日內以同一網路拍賣公告內容，對上開部分所示之各該被害人為加重詐欺取財之犯行，應依想像競合犯關係論以一罪，而認第一審判決就上述不同被害人部分予以分論併罰，尚有未洽，而就此部分予以撤銷改判（見原判決第12頁倒數第1 行至第13頁第8 行），亦即原審就其附表一編號18所示部分所認定之犯罪事實，已較第一審就該部分所認定之犯罪事實略有擴張（即認定朱吉盛所為如第一審判決附表編號101 所示犯行部分，與其所為如原判決附表一編號18所示犯行部分，二者具有想像競合犯裁判上一罪關係），並審酌朱吉盛關於前揭部分之犯罪情節已較第一審判決所認定者為重等一切犯罪情狀，而就此部分量處朱吉盛與第一審判決相同之有期徒刑1 年6 月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。

朱吉盛上訴意旨指稱其於原審審理期間已與如原判決附表一編號18之

⑴所示之被害人陳玫鈴達成和解，並給付和解金，但原判決就該罪部分仍量處與第一審相同之有期徒刑1 年6 月為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。

㈣、朱吉盛上訴意旨雖謂原判決就其本件所犯各罪為量刑輕重之審酌時，漏列其於原審審理時已繳交如原判決附表一編號99所示部分之犯罪所得（2,200 元）予原審法院，則原判決就上開部分之量刑是否妥適即有不明云云。

稽諸朱吉盛向原審提出「刑事陳報狀」所記載之內容，朱吉盛自陳其向原審法院所繳交之犯罪所得共63,527元，係包括詐騙如原判決附表一編號99所示被害人謝宥騏之犯罪所得（即2,200 元）在內（見原審卷第374 至378 頁），原判決於量刑時就朱吉盛之本件犯罪情節為審酌時，理由內雖漏未說明朱吉盛因無法與被害人謝宥騏取得聯繫，而將前述部分之犯罪所得（即2,200 元）繳交至原審法院一節（見原判決第14頁倒數第7 至12行）。

但原判決於撤銷第一審關於朱吉盛所犯如其附表一編號99所示部分之判決，改判仍論朱吉盛以犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪，於依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌朱吉盛該部分犯罪之一切情狀，量處較第一審判決為輕之有期徒刑1 年4 月（第一審判決量處朱吉盛有期徒刑1 年6 月），已詳細說明其理由（見原判決第13頁倒數第10行至第14頁倒數第3 行），此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事。

故原判決前揭理由說明雖略欠周延，但原判決於審酌朱吉盛上述犯罪之一切情狀後，已對朱吉盛量處較第一審判決為輕之刑度。

是原判決理由上述漏未說明之瑕疵，尚不影響朱吉盛上開部分之量刑結果。

朱吉盛上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、朱吉盛上訴意旨雖謂原判決於撤銷第一審關於其與謝明儒共同犯如第一審附表編號52所示部分之有罪科刑判決後，僅諭知謝明儒被訴該部分犯行無罪，而未對其被訴該部分犯行為有罪或無罪之諭知為不當云云。

稽諸第一審判決就如原判決附表一編號52所示犯行部分，係均論上訴人2 人以共同犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪（上訴人2 人均為累犯），各處有期徒刑1 年4 月（見第一審判決附表編號52所示），乃原判決於撤銷第一審關於上述部分之有罪科刑判決後，於其附表一編號52「本院（即原審）宣告刑」內僅對謝明儒為無罪之諭知，其對於朱吉盛上開經第一審判決有罪而經原審判決予以撤銷部分，並未於同上主文欄內諭知朱吉盛有罪或無罪，亦未於理由內說明其何以不對朱吉盛諭知有罪或無罪之原因，固有如朱吉盛上訴意旨㈣所指摘對其該部分被訴事實漏未判決之情形。

但原判決就上述部分漏未判決，僅生補充判決之問題，且原審就該部分既無判決存在，自無對之逕行提起第三審上訴之餘地。

是原判決上述漏未判決之瑕疵，並非屬本件第三審上訴程序所得審理之部分。

朱吉盛上訴意旨㈣執原判決前揭漏未判決而應行補充判決之疏漏指摘原判決不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等對於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、朱吉盛就其餘50罪（即如原判決附表一編號1 至6 、8 至13、16、17、19至23、25至34、37、48、57、86至88、91、93、94、97、100 、103 、104 、106 至111 、115 及116 所示共50罪）上訴部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

朱吉盛對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即朱吉盛所犯如原判決附表一編號1 至6 、8 至13、16、17、19至23、25至34、37、48、57、86至88、91、93、94、97、100 、103 、104 、106 至111 、115 及116 所示均經論處加重詐欺共50罪刑部分，亦均提起上訴）。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件朱吉盛因不服原判決，而於民國108 年6 月20日提起第三審上訴，然其所提出之刑事聲明上訴暨上訴理由狀，僅就其所犯如原判決附表一編號18、90、95、99、117 及118 所示6 罪部分敘明不服之理由，對於其餘所犯如原判決附表一編號1 至6 、8 至13、16、17、19至23、25至34、37、48、57、86至88、91、93、94、97、100 、103 、104、106 至111 、115 及116 所示共50罪部分，則並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就上開部分提出上訴理由，依上開規定，其對於此50罪部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日