最高法院刑事-TPSM,108,台上,2573,20190926,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2573號
上 訴 人 吳國生
選任辯護人 楊銷樺律師
陳俊傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月26日第二審判決（107 年度上訴字第1370號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第802、1173號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人吳國生如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品4 罪刑（均累犯，依序各處有期徒刑7年6月、7年6月、7年6月、7年4月）；

另維持第一審論處如附表二編號5、6所示轉讓禁藥2 罪刑（均累犯，皆處有期徒刑7 月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴〔上開6罪定應執行有期徒刑8年2 月，均併為相關沒收（追徵）宣告〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠附表一編號1、2部分：①孫百宏證稱其施用第二級毒品甲基安非他命之頻率為7天1次，如其有於民國106年12月29 日、107年1月2日向上訴人購買，應於交易後之7日內施用完畢，如何能留存至107年1月20日或28日供其最後一次施用，可見其之毒品來源另有其人。

又孫百宏於偵查及第一審之證述，前後不一致有重大瑕疵，且對於106年12月29 日該次交易毒品之地點供述前後不一，所言顯然不實。

再者，上訴人否認106年12月29 日有與孫百宏見面，孫百宏於第一審亦為相同證述，原判決以通訊監察譯文認定上訴人與孫百宏有見面，卻未說明何以約見面等於已見面之理由與依據。

另雙方在通訊監察譯文並無提及任何與毒品有關之詞語，僅有約見面而已，譯文中雖有「2啦」、「2喔」之對話，依社會通念顯不足以辨明有關毒品之種類，不得以之作為補強證據，原審遽為有罪之認定，違背證據裁判原則。

②原判決認孫百宏於第一審稱上訴人向其借Ａ片光碟之證述，係受到上訴人在庭之壓力，此顯然違背論理及經驗法則。

原審既認上訴人係販賣毒品予孫百宏，則為避免遭第三人察覺，自應在隱蔽之處所如孫百宏之住處為之，卻何以認定第1 次在孫百宏之住處，第2 次卻在孫百宏家外之全聯福利中心後門附近之開放空間？足認應以上訴人所辯係向孫百宏借用Ａ片光碟，始符合無需特別隱蔽性之情形。

原判決亦未說明何以認定第2 次交易地點無隱蔽性可言之理由，亦有判決不備理由之違法。

㈡附表一編號3、4部分：①郭信宏證稱其施用甲基安非他命之頻率為每週1次，如其有於107年1月6、12日各向上訴人購買甲基安非他命，何能留存至同年月30日供其最後一次施用，可見郭信宏之毒品來源另有他人。

且郭信宏所述購買毒品之時間，前後亦見矛盾。

又其於第一審時證稱沒有向上訴人購買毒品2 次，是員警叫其指名咬上訴人云云，且對於毒品來源、通話目的、有無向上訴人購買毒品等攸關本件成罪之關鍵事項，於偵、審中供述兩歧，顯有重大瑕疵，其憑信性已屬薄弱。

再參酌郭信宏庭呈身心障礙證明，顯示其因患有精神分裂症，此病有可能影響記憶、認知及陳述能力，導致其抗壓性不足而傾向於屈從警方明示或暗示之詢答。

郭信宏證詞之真實性既有重大疑義，自不能單憑其有瑕疵之指述，為認定上訴人有罪之唯一證據。

②觀之107年1月6、12 日之通訊監察譯文，其內容僅為相約見面之問答家常語，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語；

二人非全無交情，平日即有交往連繫，自難僅憑雙方約定見面之通話，逕予推認係要交易毒品，自不足作為郭信宏證言之補強證據。

③如上訴人有販賣甲基安非他命予郭信宏，為免遭第三人察覺，自應在隱蔽之處所為之。

然原判決認定販賣之處所分別在公共廁所前、修車廠，明顯違背毒品交易之經驗法則。

原判決亦未說明何以認定上訴人與郭信宏2 次交易地點毫無隱蔽性可言之理由，亦有判決不備理由之違法。

④原審辯護人發現郭信宏於107年2月1 日警詢時之陳述與警詢筆錄之記載不符之處，並提出書狀表明郭信宏於警詢中僅陳稱向上訴人購買新臺幣（下同）1千元、0.5公克之甲基安非他命，然而警詢筆錄卻記為2千元、1公克。

檢察官於同日以上開金額、重量等詢問郭信宏，顯係依上開警詢筆錄之記載而來，此是否是郭信宏之真實陳述顯非無疑，原審卻未依法調查證據，顯然已違法。

㈢轉讓禁藥2 次部分：上訴人對此部分犯行，於偵、審中均自白不諱，態度甚佳，深有悔意，且轉讓對象同一，數量甚微，未藉此役使他人或有其他不法目的。

係因不堪友人陳文權之再三要求，提供少量供其解癮，屬偶然失慮誤罹重典，然原審各科處有期徒刑7 月，相較於類似案件之量刑顯屬過重，裁量權之行使與罪刑相當、比例及公平原則有違云云。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。

①原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，分別於原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠、㈡所示之106年12月29日3時40分許，在苗栗縣三義鄉○○村0鄰○○00號孫百宏住處、107年1月2日20時30分許在孫百宏住處隔壁之全聯福利中心後門附近，販賣甲基安非他命予孫百宏2次（即附表一編號1、2 ）；

及於事實欄一㈢、㈣所示之107年1月6日16時48 分許，在苗栗縣三義鄉廣盛村河川加蓋停車場之公廁前、107年1月12日10時58分許，在停放於苗栗縣三義鄉○○村0 鄰○○路00號修車廠之上訴人駕駛自用小客車內，販賣甲基安非他命予郭信宏 2次（即附表一編號3、4）；

另基於轉讓禁藥甲基安非他命之故意，於事實欄二㈠、㈡所示之106年10月17日22時22 分許，在苗栗縣苗栗市○○路000巷00 號國碩電子遊藝場、同年月27日21時10分許，在苗栗縣公館鄉五谷村五谷二路附近御和園汽車旅館附近路旁，轉讓甲基安非他命予陳文權2 次等犯行之得心證理由。

②原判決並對上訴人否認販賣第二級毒品部分所辯：其與孫百宏為事實欄一㈠通話結束後即返家，未前往孫百宏住處；

事實欄一㈡部分，其以為孫百宏要出借2 片Ａ片光碟，至全聯福利中心後，孫百宏向其索取甲基安非他命，其拒絕後即離開；

事實欄一㈢部分，其知道郭信宏撥打電話是欲索取毒品，故意約在人潮最多處見面，因可向郭信宏表示人多不敢帶毒品而拒絕；

事實欄一㈣部分，其係去修車廠修車，郭信宏來先問其有無幫他找工作，後又索取甲基安非他命，其仍拒絕；

其因土地糾紛及前妻之事與孫百宏相處不睦，孫百宏於偵查中之證述係遭誣陷；

郭信宏係孫百宏好友，其因拒絕郭信宏索取毒品而得罪郭信宏云云；

及孫百宏、郭信宏於第一審審理證述，在上開時日未曾向上訴人購買甲基安非他命云云，如何俱與事實不符而不可採等情，已詳予指駁（以上見原判決第4至27 頁）。

③經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

④對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

孫百宏、郭信宏之施用頻率僅係彼2 人自述，且彼2 人是否有其他毒品來源，亦與上訴人是否有為本件販賣甲基安非他命4 次之犯行無直接關聯性，又微量毒品之交易並無交易地點須具隱蔽性之經驗法則，原判決未就此贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。

㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

上訴意旨㈡④所指內容，原審之辯護人陳俊傑律師固曾於107年12月10 日具狀陳報，並請求勘驗郭信宏警詢錄音光碟，然另位辯護人張淑琪律師於107年12月20 日具狀陳報：其未聲請勘驗郭信宏、孫百宏之警詢錄音光碟，縱經勘驗，依刑事訴訟法第159條之2、之3或之5規定，仍無證據能力等語，原審受命法官認2 位辯護人對證據調查之聲請有歧異，於107年12月25日交辦確認回覆，書記官向該2位辯護人查詢，均表示再行陳報，然迄至108年2月12日原審審判期日均未再陳報（見原審卷一第193至198、213、216頁）。

且於原審審判期日審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人稱：沒有等語，而該2 位辯護人亦未再就上開錄音光碟請求勘驗（見原審卷二第14頁背面）。

況原審亦認孫百宏及郭信宏之警詢陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力，原審未再就此光碟贅為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明第一審以上訴人所犯轉讓禁藥犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀），就所犯轉讓禁藥2罪，各量處有期徒刑7月，應屬妥適等旨（原判決第29至30頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

五、上開及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，而係對原審採證認事、量刑職權之適法行使及已明白論斷之事項，徒憑已見，任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日