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最高法院刑事判決 108年度台上字第258號
上 訴 人 李怡馨（原名李菁萍）
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國107 年10月24日第二審判決（107 年度上訴字第950 號；
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於行使偽造公文書（即原判決附表〈下稱附表〉編號1 至4、6 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。
二、上訴人李怡馨（原名李菁萍）上訴意旨略稱：我都有按月支付與告訴人一耀營造有限公司和解之金額，並有2 個孩子要扶養，請求重新審理、判決等語。
三、惟查：㈠原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論以上訴人犯刑法第216 、211 條之行使偽造公文書罪（5 次，均尚想像競合犯業務侵占之輕罪，即附表編號1 至4、6 部分），都處有期徒刑及沒收之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴（僅撤銷第一審判決定應執行刑部分），已詳敘所憑的證據及認定的理由，所為論斷，亦皆有卷證資料可供覆按。
從形式上觀察，原判決此部分於法並無不合。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原審於此部分量刑時，業已說明：上訴人於第一審判決後，已依和解筆錄內容，自民國107 年7 月15日起，每月15日給付新臺幣（下同）1 萬元，迄今已償還3 萬元，第一審於定應執行刑時，未及審酌，自有未合，爰考量上訴人犯後坦承犯行，並能按月履行和解，態度良好等各情，另定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。
經核既皆在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量權，客觀上難認有何違反罪責相當原則或內、外部性界限，並不違法。
此部分上訴意旨，就原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，並非第三審上訴之合法理由。
㈢裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，惟其輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式為前提。
原判決認定上訴人犯附表編號1 至4 、6 之刑法第336條第2項之業務侵占罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第3款所列不得上訴於第三審法院之案件。
上訴人所犯行使偽造公文書重罪部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之業務侵占罪輕部分，自無從適用審判不可分原則、併為實體上審判，亦應一併駁回。
貳、關於業務侵占（即附表編號5 ）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人另犯附表編號5 之業務侵占部分，原判決係維持第一審論處上訴人犯業務侵占罪刑，駁回上訴人此部分之第二審上訴。
核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款之案件。
依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
參、綜上所述，本院既從程序駁回本件上訴人之上訴，則其請求重新審理，即無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
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