最高法院刑事-TPSM,108,台上,2678,20191024,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2678號
上 訴 人 黃富祥



原審辯護人 陳信凱（公設辯護人）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年5 月7 日第二審更審判決（107 年度上更二字第33號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第28652 號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃富祥有如其事實欄所載殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依殺人未遂罪（累犯）量處有期徒刑7 年8 月，並諭知相關之沒收，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及理由。

並對證人楊志傑、劉廣華警詢中一致陳述上訴人係對空鳴槍之證詞，乃警詢過程中因理解、認知上之差異，致生筆錄記載之誤差，不能資為有利於上訴人事實認定之依據；

及上訴人如何基於殺人之不確定故意，平舉可發射子彈具有殺傷力之槍枝朝6、7公尺外站立在車牌號碼0000-00號自用小客車後方馬路上前後踱步探看之被害人劉廣華方向開槍射出子彈1發，擊中停放在馬路對面路旁之車牌號碼0000-00號自用小客車A柱，而殺人未遂等情，已依據卷內資料詳加論敘。

復就確認之事實，說明上訴人縱未接續射擊子彈以積極促使劉廣華遭槍擊斃命結果之發生，僅繼續與劉廣華鬥毆、叫囂、對罵，何以仍無足卸其殺人未遂罪責之論據。

另就上訴人否認有殺人之不確定故意及其辯解如何不足採信，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。

所為論斷，有卷存事證足憑，無何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均無違背。

核無調查未盡、判決理由欠備或矛盾之違誤。

三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原判決未詳論何以不採證人楊志傑、劉廣華有利於上訴人之證詞，有判決不備理由之違法；

未釐清上訴人、劉廣華及車號0000-00 號自用小客車三者之相關位置、上訴人與劉廣華二者間距離及上訴人開槍射擊之方向如何，有調查未盡及理由欠備之情；

暨上訴人若確有意近距離槍擊劉廣華致死或不違其本意，何以於第一槍未擊中後未繼續開槍，而僅上前扭打鬥毆及叫囂對罵即止？原審遽認其具殺人之不確定故意，自有理由欠備之違誤云云。

經核均係持憑己見，重為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日