最高法院刑事-TPSM,108,台上,2740,20191030,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2740號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張熙懷
上 訴 人
即 被 告 楊家霖


選任辯護人 王炳人律師
江錫麒律師
上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月30日第二審判決（107年度上訴字第1523號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第6937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審對上訴人即被告楊家霖之科刑判決，改判仍論處楊家霖犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法規定致生水土流失罪刑，固非無見。

二、法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。

又法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。

此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。

本件起訴事實係以楊家霖未向主管機關申請核准，擅自開挖邊坡、修闢道路並設置木屋及涼亭，造成原判決附件一土地複丈成果圖(下稱附件一)所示B 區域水土流失，因認其涉犯前開罪嫌。

是本件檢察官應僅起訴楊家霖未經許可開發，致附件一「B 區域」發生水土流失結果，並未對附件一「A 區域」起訴。

原審審理後認無證據證明附件一B 區域有致生水土流失結果(見原判決第8頁倒數第9行以下至第9 頁第14行)，卻逕以附件一A 區域因其擅自開發，致生水土流失，予以論罪科刑，而就未經起訴且非起訴效力所及之附件一A 區域裁判，已有未受請求事項予以裁判之違法。

三、原判決引用張仕祺於第一審之證言，說明會勘紀錄所指有水土流失部分，並非附件一所載B 區域部分，因認楊家霖於該區之開發，不成立前揭犯罪。

惟依卷存張仕祺所證:「(請你看106 頁(即他字卷第106 頁，以下同)這三張，請指出哪一個地方是水土流失現象?)第二張、第三張」、「(107頁這三張照片，哪一張是水土流失?)第一張算是，第二張也是，第三張是」、「…大概就是106 頁第三張，只是照的角度不同，差不多是那個位置，是屬於複丈成果圖B區」、「(106 頁第三張位置是屬於A區、B區或是A、B區以外的區域?)B區」(見第一審卷第109至111、114頁)；

而第一審會同新竹縣竹北地政事務所人員等履勘現場，竹北地政人員指出:他字卷第106頁下方及107 頁上方照片均在B區，且審判長履勘現場，B區旁邊上方道路有施作舖設水泥道路，係位於他字卷第 106 頁下方照片及第209頁照片水土流失的土方等語(見第一審卷第239頁)。

稽之上開事證，B 區似有水土流失之現象。

此攸關楊家霖所為，是否該當於水土保持法第33條第3項前段罪名之構成要件，自有詳加調查釐清之必要。

原判決就此未予詳為調查、論述，不無理由欠備之虞。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至第一審所附張仕祺證人結文中記載之案號(106 年度訴字第723號)、案由(偽造文書等)皆與本件不同(見第一審卷第141頁)。

案經發回，併應注意及此，附此予以指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 4 日