最高法院刑事-TPSM,108,台上,2812,20191003,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2812號
上 訴 人 廖育賢


選任辯護人 藍庭光律師
上 訴 人 劉宜泓



選任辯護人 高峯祈律師
上 訴 人 許民意



上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年10月16日第二審判決（106年度上訴字第1027號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第4078、5544號，106 年度偵字第136、534、769號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人許民意以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5 萬元；

未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣5萬元。

應執行有期徒刑5年10月，罰金新臺幣7 萬元。

論上訴人廖育賢以未經許可，出租可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑7年4月，併科罰金新臺幣7 萬元；

論上訴人劉宜泓以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣4 萬元。

以上並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，且對許民意、廖育賢部分分別為沒收之宣告。

許民意上訴意旨略稱：（一）依中央警察大學鑑識科學研究委員會之鑑定，本件非制式槍枝依現有構造，並無正常擊發制式或較敏感之紙底火和塑膠底火之金屬子彈，顯然不具有殺傷力，至於鑑定書僅推測該槍枝再經過改造後會具有殺傷力云云，並無相關測試能夠佐證而無足採信。

然原審逕認該槍枝只要改造後就能正常擊發子彈而具有殺傷力，其理由難認完備，有理由不備之違誤。

（二）依劉宜泓及警員陳建成於原審之證述，足見許民意當時是將槍枝及子彈寄藏於劉宜泓處，而非出借給劉宜泓使用。

原審未詳予審酌，即採許民意、劉宜泓於偵查時之陳述，認定許民意有出借槍枝之犯行，其調查顯有未盡及判決理由不備之違誤。

原審未再確認許民意究竟是寄藏或出借，又將兩種不同罪刑混為一談，認為許民意縱然委由劉宜泓保管，亦該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項之罪刑云云，其適用法律顯有違誤等語。

廖育賢上訴意旨略謂：（一）依中央警察大學民國107年4月11日覆函及107 年4月9日原審與中央警察大學之公務電話內容摘要，堪認扣案之子彈確實無法裝填至扣案手槍內，遑論以扣案手槍擊發扣案子彈之可能。

依此，許民意於原審證稱曾以扣案手槍試射扣案子彈，有些可以打，有些不能打之說詞，即顯與事實不符。

廖育賢交付周祖祥出租與許民意之手槍，係友人改造失敗之瑕疵品，即滑套無法拉至後方使子彈上膛，又許民意事後交給警方之18顆子彈，是否確實來自於廖育賢？即有合理懷疑。

（二）綜合周祖祥、許民意、劉宜泓之證詞，可知廖育賢交付周祖祥出租與許民意之槍、彈，周祖祥、許民意、劉宜泓三人均經手過，有遭人掉包或修復之可能，如何證明最後許民意帶同警方起獲扣案之槍、彈，即為當初廖育賢交付周祖祥之槍、彈，除許民意、劉宜泓二人互不相符之證詞，不足以為不利於廖育賢之證據，再以扣案子彈無法裝填至扣案手槍一節，益徵許民意交出之槍、彈絕非出自同一來源。

（三）廖育賢透過周祖祥交付許民意之手槍，係不能拉動滑套之手槍，絕無可能修復，倘若該把扣案手槍事後變成可拉動滑套，必然經過重新改造或修復，惟此已與廖育賢無關，廖育賢當初交付之手槍，係不能拉動滑套，無法擊發子彈，無殺傷力之手槍。

許民意為隱匿友人與槍枝修復、改造之關聯，誣指廖育賢透過周祖祥交付之手槍為未經修復、改造，即恢復或可拉動滑套之狀態。

是縱認扣案之改造手槍確係廖育賢透過周祖祥交付與許民意。

然該把手槍應認並無殺傷力。

依中央警察大學107 年2月5日函覆，鑑定意見認為「在不進行前述槍枝零件修改之情況下，若射擊口徑相符且底火更敏感的適用子彈，研判亦可射出具殺傷力之金屬彈丸」云云，純屬鑑定人員之猜測，無足作為認定扣案手槍具有殺傷力之依據。

原判決逕以上開鑑定報告，認定扣案槍枝具有殺傷力，採證認事，難謂適法。

（四）許民意、劉宜泓之證詞不僅前後不一且互相矛盾，又扣案子彈無法裝填入扣案手槍，亦與許民意之說詞無法吻合，審酌許民意交付槍枝之動機，尚無從形成廖育賢有罪之確信，自應為廖育賢有利之認定。

原判決所憑之補強證據之槍、彈，既無從使廖育賢之犯罪事實獲得確定，復未調查許民意關於不利於廖育賢證言部分，有何補強證據，則據共犯許民意之自白及證詞，遽為廖育賢有罪之認定，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（五）本案鑑定雖一再指稱「若射擊底火更敏感的適用子彈，研判亦可射出具殺傷力之金屬彈丸」云云。

惟顯與關於一般槍枝發射之原理有間，已難遽信。

鑑定報告僅依推測研判，未說明確有更敏感底火之存在根據，或曾試驗證實可用，該鑑定未盡確實，應不可取。

原審遽採為憑，堪認有事實調查未明，理由不備之違法等語。

劉宜泓上訴意旨略以：（一）原判決未考量鑑定報告內容對於該改造手槍是否具殺傷力之判斷，使用諸多假設性文字，且經辯護人爭執鑑定報告之正確性後，仍未傳喚鑑定人到場接受交互詰問，以實其說，有應調查之證據未予調查之違誤。

（二）劉宜泓於105年10月2日下午6 時16分經搜索後，於雲林縣虎尾分局偵查隊接受詢問時供稱：槍枝是向許民意借用的。

警方並於同年11月15日搜索許民意住處，並確認上開槍械已經雲林縣西螺分局查獲。

則劉宜泓應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用，原審未予釐清，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（三）劉宜泓並無前科，所為若屬違法，亦僅係出於好奇，持有時間不長，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法令之違誤等語。

惟查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人等3 人分別有其事實所載未經許可持有、出借、出租可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈等情，係依憑上訴人等3 人之部分自白，周祖祥、李文欽之證述，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年8月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、中央警察大學鑑識科學研究委員會送鑑說明書，及扣案槍枝、子彈暨卷內其他相關證據資料而為論斷。

並以劉宜泓於偵查已證述其向許民意借用、返還系爭槍枝之過程綦詳，且經許民意於偵查中供稱劉宜泓在105年6月間有跟伊借一把槍，後來7月間某日把槍還伊等語，顯見劉宜泓證述許民意出借槍枝、子彈乙情，確有其事。

而就許民意辯稱：槍枝、子彈是寄放劉宜泓那裡，不是出借云云；

廖育賢辯稱：伊交給周祖祥的槍，是朋友玩壞掉的槍，與系爭槍枝不同云云；

及劉宜泓於第一審附和許民意改稱手槍、子彈是許民意寄藏在劉宜泓處，請劉宜泓代為保管云云。

認均不足採，予以指駁說明。

原判決並已就其如何認定扣案之槍枝、子彈具有殺傷力，及係廖育賢透過周祖祥轉交出租許民意持有，再由許民意出借與劉宜泓，且並未經許民意拿去修理之扣案槍枝、子彈等詳載其論斷之理由（原判決第7至13頁）。

原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，並已就證人之證言說明取捨之心證理由。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

二、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

又同條項後段規定，其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定之人為之。

即是否須以言詞報告或說明，則由法院依具體情形決定之，並不以命為言詞報告或說明為必要。

扣案之槍枝及子彈，原判決已依前揭刑事警察局鑑定書及中央警察大學鑑識科學研究委員會送鑑說明，認具有殺傷力，復說明：綜合鑑定內容，中央警察大學根據系爭送鑑非制式槍枝的機械結構、操作性能、槍管和槍枝材質、內彈道原理、含底火彈殼測試結果，及針對143 支非法改造手槍進行動能測試之研究結果，研判本案改造槍枝具有與制式槍枝相近材質及厚度之高強度鋼鐵槍管，能承受火藥燃氣形成之高膛壓，槍管和彈室間氣密良好，雖有撞針前端平坦、擊錘簧簧力不足、撞針簧簧力太大等瑕疵，然該改造槍枝既然擊發功能正常，只要裝填口徑相符且底火更敏感的適用子彈，依該鑑定單位實驗結果，判斷系爭改造槍枝即可發射出具殺傷力之金屬彈丸，此節亦與刑事警察局鑑定結果相符。

原審審酌前揭鑑定結果，已盡翔實說明且有相當論理基礎及實驗數據支持，自可採信為本案判斷依據。

至本案是否有適用子彈或扣案子彈得否順利裝填至扣案槍枝之彈室，均與扣案槍、彈本身是否具備殺傷力之判斷應分別論斷，無必然關聯等旨。

則原審認本件事證已明，未命實施鑑定之人為言詞說明，即不能指為違法。

三、原判決已於事實明確認定：本件經警循線追查，於105年7月28日晚間8 時10分許，許民意先聯絡劉宜泓將前揭槍、彈置放在雲林縣虎尾鎮○○路000 號對面樹下，許民意隨即帶同警方自前開地點取出並扣得系爭槍枝1 枝及非制式子彈11顆（交付18顆，僅其中11顆有殺傷力），始查獲等情。

則劉宜泓上訴意旨所謂其於105年10月2日警詢中供出槍枝係向許民意借用等情，既係於槍、彈查獲之後，自不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用。

其執此上訴，自非合法之第三審上訴理由。

四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決以行為人之責任為基礎，審酌劉宜泓犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑，並說明：槍枝係具有高度殺傷力之武器，劉宜泓固未持扣案改造手槍射擊傷人，然其持槍枝堅硬部分毆打李文欽致傷，且以槍枝強大火力易造成人員傷亡之恫嚇效果持以逞兇，對社會治安已有相當危害，其犯罪情狀難認有何堪可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之適用等旨。

其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言，且原審未適用刑法第59條酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法情形。

劉宜泓上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

五、至上訴人等3 人之其他上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 7 日