最高法院刑事-TPSM,108,台上,2815,20191003,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2815號
上 訴 人 黃主銘


選任辯護人 林志忠律師
張淑琪律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月6日第二審判決（107年度侵上訴字第68號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第26285號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人黃主銘強制性交罪刑（處有期徒刑3 年1 月），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨略稱：

㈠原判決理由中以上訴人「於旁人在場親見力阻下，仍逞其強暴手段，不顧告訴人（成年人，姓名詳卷）顏面」、「不顧旁人在場，無視告訴人大聲哀求，犯罪手段粗鄙」之情節，為本件加重量刑之考量因素。

然上訴人當時已酒後失憶，故雖坦承對告訴人強制性交得逞之犯行，亦僅能證明有該強制性交行為，無從憑為證人康祐禎、林士博有在場目睹並勸阻之事實，況康祐禎、林士博迭證並無在場目擊及勸阻無效等情事，審以強制性交係屬犯罪，其行為本質亦具有私密性，一般人多不欲旁人窺見；

林士博為男性，力氣不小，則告訴人所述上訴人於康祐禎、林士博在場目睹並力阻之情況下仍為本件犯行，以及康祐禎、林士博二人合力擬將上訴人拉起床卻未果，是否與社會上之一般生活經驗相符而無瑕疵可指？非無疑義。

而告訴人之指述既與康祐禎、林士博之證詞互異，究竟何者可採？原判決未說明其取捨判斷之理由，僅寥寥以「上列康祐禎、林士博、陳怡伶、賴盛昌、蔡智萍等人所言證詞不足翻轉此等積極證據之證明力」交代，又未說明究竟有何補強證據可佐證告訴人就此部分之陳述確與事實相符，乃逕以告訴人單方之陳述為認定此部分犯罪事實之唯一論據，自有判決違背證據法則及判決理由不備之違法。

㈡依本案卷證可知，上訴人與告訴人認識多年、曾為事業夥伴，有深厚之革命情感，交情甚佳；

且告訴人因個人性向，平日打扮中性，外型及個性均與男性無異；

告訴人也證稱其與上訴人間並無情愫。

何以上訴人在案發當日突然對情同兄弟之告訴人施以性侵？實屬怪異。

況原判決事實認定：上訴人於案發當日進入告訴人房間時，友人林士博、康祐禎均在場；

設若無訛，上訴人竟無視旁人( 且還有女性友人在場），褪去褲子露出陰莖之私密部位，又不顧有他人目擊、攔阻之情況下仍對告訴人為強制性交，期間還表示：不行，我受不了等情。

其行徑荒誕，顯不合常理。

而上訴人雖於原審坦承犯行並認罪，但亦一再表明其當時已「喝酒喝到斷片」，足見案發當日上訴人飲酒甚多，有可能是因酒醉而行為失序。

是以上訴人於案發當時精神狀態如何？是否因酒醉而致心神喪失或精神耗弱情形？若是，係故意或過失之原因自由行為？凡此均與上訴人犯罪之責任非難及刑罰評價有關，原審對此未一併加以調查釐清，亦有調查未盡之違誤。

㈢上訴人係因酒後失控，偶然犯錯，次數僅1 次，與長期、多次、將他人視為洩慾禁臠，或以毆打、凌虐、脅迫威逼之方式逞兇之情形有所區隔，尚難認為其情節或惡性重大。

又上訴人於本案前僅於96年間曾有賭博前科，此外別無其他犯罪紀錄，素行尚佳，平日工作認真，奉公守法，為善良百姓，又愛護家人，奉養雙親、照顧手足及子女，均無微不至，加以坦承犯行，並與告訴人達成和解並賠償新臺幣300 萬元完畢，足見已盡力彌補過錯，悛悔有據。

衡諸本件之犯罪原因、情節，及社會情感，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，應有可資憫恕之處。

告訴人於和解書中也明確表示願給予上訴人改過機會，尊重法院之量刑，均無意見之旨。

原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤。

㈣再參以告訴人於原審審判期日委由告訴代理人表示尊重法院之判決及量刑，如法院宣告緩刑，希望附帶不得揭露本事件之條件等語；

足見告訴人不反對法院對上訴人宣告緩刑。

再考量上訴人尚須扶養年邁雙親及2 名未成年子女，又擔負照料因顱內動脈畸形出血開刀而有肢體動作遲緩、步履不穩、記憶力減退、需人協助扶持之妹妹，家累甚重，如令上訴人入監執行，一家老弱均失所依。

上訴人符合「法院加強緩刑宣告實施要點」之要件，並綜合前開量刑因素，堪認上訴人確已知錯悔改，日後絕無再犯之虞。

請依刑法第59條規定酌減其刑至有期徒刑 2年以下，並為緩刑之諭知，以啟自新。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人於民國103 年1 月8 日，對告訴人強制性交犯行之得心證理由（見原判決第2 至12頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，上訴人固有飲酒，然仍可自行走回所投宿之酒店，且未先回自己房間休息，反尚能與林士博等人共同將告訴人送回房間，足認上訴人當時並無心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或此能力顯著減低之情事，無刑法第19條第1 、2 項不罰或減輕其刑規定之適用。

況上訴人於原審審判期日，對於本案犯罪事實均為認罪之表示，並未聲請調查任何證據（見原審卷第124 頁、第125 頁）。

原審認上訴人本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈡對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

上訴人前於警詢、偵查及第一審雖均否認犯罪，惟其於原審已表示認罪，且對犯罪事實（含對告訴人強制性交、林士博等人於案發當時亦在現場，並有試圖阻止上訴人犯行未果等）不爭執，並就告訴人之證詞表示「沒有意見」（見原審卷第59頁反面、第60頁正、反面、第122 、125 頁）。

而依卷內資料，上訴人亦從未就林士博等人於案發當時在現場，並有試圖阻止上訴人犯行未果離去等情為爭執或否認，是其顯非僅就強制性交部分認罪；

基此，無論林士博等人之證詞有無與告訴人之指述互異，對於本案犯罪事實之認定，均無影響。

原判決就此部分亦已說明此旨（見原判決第12頁），縱未再逐一說明為何不採納林士博等人之證詞，亦難謂有適用證據法則不當、判決理由不備之違誤。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑應屬妥適。

又，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

㈣上開上訴意旨㈠至㈣所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事及量刑適法職權行使，以及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本院為法律審，且本件為程序判決，上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑至有期徒刑2 年以下並給予緩刑宣告云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日