最高法院刑事-TPSM,108,台上,2906,20191009,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2906號
上 訴 人 藍齊賢




上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月3日第二審判決（108年度原上訴字第47號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第2595號、第2995號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原審經審理結果，認定上訴人藍齊賢有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪等3 罪，依想像競合之例，從一重處以殺人未遂罪刑，並諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第379條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

又有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，揆諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

三、經查：㈠刑法上之故意，依第13條第1項、第2項規定，分為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。

前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性評價亦有輕重之別。

原判決就上訴人本件犯行，於事實記載：「曹國港、藍齊賢均可預見持槍朝內有乘客之車體射擊及駕車衝撞他人均可能導致死亡結果發生，竟仍不違反其本意，共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由…藍齊賢持前揭槍彈…朝斯時林鼎紳乘坐之B 車副駕駛座位置頭部方向瞄準射擊1 槍，…藍齊賢、曹國港則接續前揭犯意聯絡，持續駕駛A 車追逐B 車，追逐過程中藍齊賢再對林鼎紳所在之B 車副駕駛座方向瞄準再射擊1 槍…」等情（原判決第2 頁）。

理由則說明「於近距離持具殺傷力之手槍朝被害人之頭部或身體射擊，子彈射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，是任意近距離朝被害人頭部或身體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常識，被告（即本件上訴人）及曹國港為成年人，亦非無智識能力之人，對此自難諉為不知。」

（原判決第8 頁至第9 頁）「…開槍者係特意平舉手槍，瞄準副駕駛座所坐之人之頭部後始開第1 槍…自B 車左後方，持槍瞄向副駕駛座之人，再開第2 槍。

…於確知卓承毅不在B 車內之情狀下，朝B 車副駕駛座之人頭部、身體各開1 槍，非如被告所辯其係朝B 車之輪胎方向開槍…」（原判決第7頁至第8頁）「其等雖與林鼎紳不相識，然因其等誤認林鼎紳、丁柏淵為狹持卓承毅之人，於情勢急迫狀況下，遂對其主觀上認為狹持卓承毅之林鼎紳乘機開槍，已難認其等無殺人之動機。

…被告與曹國港所擊發之第1 槍，該子彈行進方向業已擊穿B 車副駕駛座頭枕，惟恰好閃過林鼎紳頭部而僅擊中副駕駛座B 柱內側，且被告與曹國港雖接續上開犯意，朝坐於副駕駛座之林鼎紳其身體位置再開第2 槍，然因B 車斯時已發動離去而處於動態，致第2 槍之子彈於擊發後，係先貫破B 車左後側車門，再因角度而僅擊中駕駛座後方位置坐墊，幸未擊中林鼎紳頭部或身體等致命部位，而本案係因上述巧合存在，林鼎紳始未因遭被告與曹國港朝B 車副駕駛座方向（即林鼎紳頭部、身體位置）分別開1 槍而死亡…」（原判決第9 頁）等語。

原判決既認被告主觀上認識任意近距離朝被害人頭部或身體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，及攜用之槍枝子彈足可殺人，有持槍殺人之預見，於開槍時非無殺人之動機，且其射擊，又係「特意平舉手槍，瞄準副駕駛座所坐之人之頭部後始開第1 槍。」

「自B 車左後方，持槍瞄向副駕駛座之人，再開第2 槍。」

倘若無訛，似指上訴人對於殺人之事實，係明知並有意使其發生，應屬直接故意，乃原判決事實又認定上訴人係基於「可預見持槍朝內有乘客之車體射擊及駕車衝撞他人均可能導致死亡結果發生，竟仍不違反其本意，共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡」而著手，理由復謂上訴人對於被害人死亡結果之發生亦不違背其本意。

原判決事實前、後記載與理由之說明，均有所扞格，具判決理由矛盾之違法。

㈡未經許可持有槍、彈，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；

若對於他罪係臨時起意，則應依數罪併罰論處。

本件原判決事實記載「適藍齊賢亦於同時間聽聞卓承毅有難（遭人追逐及作勢毆打），而藍齊賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，具殺傷力之子彈等物，均未經許可不得持有，竟基於為持槍尋釁而持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，在宏城酒店（起訴書誤載為凱悅KTV ）4樓廢墟左側牆角，拾獲先前客人綽號『阿狗』所留下之仿半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000）1枝（內含彈匣）及具殺傷力之子彈後，便至宏城酒店樓下，適遇曹國港駕駛A車欲尋求助力，而曹國港明知藍齊賢持有前揭槍彈且欲救助卓承毅及維護其等於凱悅KTV活動勢力範圍等情，仍基於共同持有具殺傷力改造手槍、子彈前往尋仇之犯意載藍齊賢一同前往凱悅KTV，渠等到達凱悅KTV時，先由曹國港駕車追撞林鼎紳、丁柏淵所駕駛之B車左後側，並緊貼B車左側，詎曹國港、藍齊賢均可預見持槍朝內有乘客之車體射擊及駕車衝撞他人均可能導致死亡結果發生，竟仍不違反其本意，共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由乘坐於A車副駕駛座之藍齊賢持前揭槍彈，由B車後座車外朝斯時林鼎紳乘坐之B車副駕駛座位置頭部方向瞄準射擊1槍（下略）」等情。

果爾，原判決似認上訴人持有槍、彈之始，主觀上乃聞卓承毅有事，而欲「持槍尋釁」，迨至稍後乘坐曹國港所駕駛A車追逐B車途中，方基於殺人之不確定故意開槍射擊。

惟原判決就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪等3罪，卻又認為應依想像競合之例從一重處斷，且於理由說明「查被告係因誤認卓承毅遭狹持，並為維護其平時活動之勢力範圍，始與曹國港共同持槍彈至凱悅KTV前朝林鼎紳在內的B車開槍，而以此方式實行殺人行為，顯見被告與曹國港共同持有槍彈係為實行殺人行為之舉措，係以一行為觸犯數罪名，應以刑法第55條想像競合之規定，論以較重之刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。」

其此部分事實之記載與理由之說明，亦見齟齬。

所稱上訴人初始之持槍尋釁犯意，於持槍、彈生事或參與紛爭之念外，是否別無其他犯意，或兼有何其他犯罪之認識或計畫，與其稍後於追逐B車途中開槍射擊所由之殺人不確定故意間之關連如何，並無一語說明。

此部分事實未臻明瞭，無從為法律適用當否之判斷，原審未待釐清即遽為判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

又依起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人與曹國港係共同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，欲殺害林鼎紳、丁柏淵等人，則起訴範圍究竟如何，案經發回，允應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日