最高法院刑事-TPSM,108,台上,2908,20191003,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2908號
上 訴 人 陳光華




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月13日第二審判決（107 年度上訴字第2733號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5227、5950號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳光華有其事實欄所載如其附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林明昊 1次、江麗美3 次共4 次之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共4 罪（累犯），均依刑法第47條第1項累犯之規定（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外）加重其刑後，分別量處有期徒刑7 年4 月、7 年6 月、7 年6 月、7 年10月，併諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭4 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認有本件被訴販賣毒品之犯行暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊固有於如原判決附表各編號所示之時、地分別交付毒品予證人林明昊及江麗美，然上訴人僅係為上述2 位證人代購毒品，並無營利意圖，自與販賣第二級毒品犯罪之要件不合。

原判決僅憑上開2 位證人之證述及卷附通訊監察譯文，遽認伊所為成立販賣第二級毒品罪，卻僅記載各次交易之時間、地點及金額，並未載明各該次交易毒品之數量或重量為何，而在毒品重量不詳之情形下遽行推測伊有販賣毒品營利之意圖，而論以販賣第二級毒品共4 罪，顯有欠當云云。

三、惟按：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（自承伊出面向藥頭購買甲基安非他命，而於原判決附表所載之時間、地點分別將甲基安非他命交付與證人江麗美、林明昊後，再向渠等2 人收錢之事實），證人即購毒者江麗美、林明昊分別於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附上訴人分別與林明昊、江麗美於電話洽商交易毒品之通訊監察錄音譯文、通訊監察錄音譯文記載之基地台位置與地點、扣案如原判決附表各編號所示之行動電話等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有如其附表各編號所示分別販賣甲基安非他命予林明昊1 次及販賣甲基安非他命予江麗美3 次之犯行。

對於林明昊、江麗美嗣後於第一審審理時翻異前詞，改為有利於上訴人之證詞何以不足以採為有利於上訴人之認定，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳。

對於上訴人在原審所辯其僅係為林明昊、江麗美代購毒品，並無販賣毒品營利之意圖與行為云云，何以均不足以憑採，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第4 頁末起第6 列至第12頁第1 列）；

且原判決理由亦詳載證人林明昊於偵查中結證其於民國106 年7 月7 日晚上11時21分，有向上訴人購買新臺幣（下同）500 元1 小包安非他命（應係甲基安非他命，下同），是一手交錢一手交貨等語，以及證人江麗美於偵查中就卷附通訊監察錄音譯文內容亦結證稱：㈠106 年6 月30日中午12時14分部分，「抓一尾魚」是我要買一包安非他命的代號，我拿現金1 千元跟上訴人購買1 小包毒品安非他命。

㈡106 年7 月16日下午3 時7 分部分，「燒酒」跟「啤酒」都是安非他命的代號，1 瓶就是1 小包。

㈢106 年7 月16日晚上9 時29分部分：「2 瓶啤酒」就是要跟上訴人購買2 小包安非他命，「高鐵」就是冬山鄉永興路1 段436 號，我給上訴人2 千元等語。

足見原判決已記載其憑以認定各次毒品交易時、地及金額之依據，雖未詳載上訴人每次販賣甲基安非他命之重量，然其已就上訴人每次販賣甲基安非他命之金額及包數加以記載，而販賣毒品之金額（即價金）已足資明瞭其大致之重量，縱未臻精確，但尚不影響其販賣毒品情節輕重之認定，自不得執此指摘原判決不當。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未認定其販賣甲基安非他命之重量，且其係代林明昊、江麗美購買甲基安非他命，並無營利之意圖，應僅構成幫助施用毒品罪，原判決遽均論以販賣第二級毒品罪為不當云云，無非係對原審採證認事職權之適法行使暨不影響判決結果之枝節問題任意指摘，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。

原判決綜合本件上訴人所販賣之毒品性質（物稀價昂、取得不易等）、販賣毒品之風險（檢警查緝甚嚴、罪責極重）、販毒行為之本質（追求利潤）暨上訴人分別販賣毒品予林明昊、江麗美之具體情節，本諸社會常情認定上訴人主觀上具有營利之意圖，已詳述其理由（見原判決第12頁第2 至22列），核其論斷尚與經驗、論理法則無違。

上訴意旨徒憑己意，漫指原判決憑空作此項認定為不當，依前揭說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 4 日