最高法院刑事-TPSM,108,台上,2924,20191031,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2924號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
上 訴 人
即 被 告 謝瑞忠
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年2 月26日第二審判決（107 年度上訴字第141 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第21426 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告謝瑞忠（以下稱被告）有其事實欄（即其附表一編號1 至12）所載販賣第二級毒品甲基安非他命共12次之犯行，因而維持第一審論被告以販賣第二級毒品共12罪，於就如原判決附表一編號1 至6 、8 至12所示共11罪部分（以下或稱被告本件所犯構成累犯部分），均先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），再就被告前揭所犯共12罪均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1 至12「原審（即第一審）判決主文欄」所示之刑，及宣告相關之沒收及追徵，並就被告所犯上開共12罪所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑6 年之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：司法院釋字第775 號解釋業於民國108 年2 月22日公告生效，其解釋要旨認刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之；

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

原判決就被告本件所犯構成累犯共11罪部分，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，但原審於108 年2 月26日為本件判決時，司法院釋字第775 號解釋已於同年月22日公告生效，而被告於本案之前所犯者均係施用毒品之案件，而其本件所犯者則均係販賣毒品之案件，二者並非屬相同類型或性質之犯罪，若均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，是否與憲法比例及罪刑相當原則有違，即非無審究餘地；

原審未依前揭解釋意旨予以裁量，並說明其裁量之情形，亦未給予被告有對上情表示意見之機會，遽對被告本件所犯構成累犯共11罪部分，均依累犯之規定加重其刑，殊有欠當云云。

被告上訴意旨略以：㈠、本件第一審於106 年11月29日所製作之判決正本（以下稱第一審第1 份判決正本），於合法送達予檢察官後雖發現其附件有缺頁之情形，但其判決主文並無正本與原本不符之情形，且上述缺頁於全案情節及判決本旨亦無影響，第一審應得以裁定更正之，不得重行繕印判決正本再次送達，並依再次送達判決正本之日期而重行起算上訴期間。

乃第一審未以裁定更正上開正本與原本不符之處，而重行繕印判決正本（以下稱第一審第2 份判決正本）再次送達，並將上訴期間改依第2 份判決正本送達後起算，使原上訴期間已屆滿而不得上訴之檢察官，因上訴期間改自第2 份判決正本送達後起算而再行提起第二審上訴，顯有不當，是本件檢察官之第二審上訴顯已逾期而不合法；

乃原審未以檢察官提起第二審上訴逾期為由，駁回檢察官對第一審判決之上訴，而認檢察官所提第二審上訴為合法，殊有可議。

㈡、伊於106 年8 月3 日及同年月17日之警詢及偵查中，已供出伊甲基安非他命之來源係分別於106 年4 月25日、同年月28日及同年5 月7 日向陳啟雄所購得，而陳啟雄亦因於上開日期販賣甲基安非他命予伊之犯行，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官分別以106 年度偵字第32045 號，及107 年度偵字第24341 號起訴書提起公訴；

乃原審未詳查上情，遽認伊所為並無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲應減輕或免除其刑規定之適用，殊有欠當云云。

惟查：㈠、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在主管機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

惟細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；

倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。

但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。

除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。

本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以下罰金」。

而依原判決事實欄及其附表一之記載，其販賣第二級毒品甲基安非他命總共多達12次（其中原判決認定成立累犯者有11次），而其販賣之對象多達4 人（即羅祺勛、龔琴瑟、陳哲志、羅永安4 人），每次販賣之金額分別為1,000 元、2,000 元、4,000 元、4,500 元、1 萬2,000 元及1 萬5,000 元不等，犯罪情節非輕。

且依原判決理由之記載：被告有多次毒品犯罪前科紀錄，猶為本件多次販賣第二級毒品犯行，其交易次數、數量及價格非微，危害社會程度非輕，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處法定最低度刑（有期徒刑3 年6 月或3 年7 月），並無過重之情，不合刑法第59條酌減之規定等旨以觀（見原判決第7 頁倒數第4 行至第8 頁第1 行），可見原判決係認為被告本件犯罪情節非輕，並無應量處法定最低度刑之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與前揭司法院解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形尚屬有別。

茲本件原審所認定被告犯罪及相關量刑之情節既與上述解釋意旨所指之情形不同，則原判決縱未依上述解釋裁量是否不依累犯之規定加重其刑，而就其所認定本件成立累犯之11罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚難遽指為違法。

原判決對於上述審酌情形未於理由加以說明，固略欠周延，但依上述說明，尚不影響本件量刑之結果，亦不發生罪刑不相當或違反比例原則之情形，檢察官上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決對於被告所為如其本件上訴意旨㈠所主張檢察官本件所提第二審上訴已逾期而為不合法一節，何以並無足取，已說明本案第一審法院於將第一審第1 份判決正本（見第一審卷第74至81頁背面）送達予檢察官後，因發現其內有與原本不符之附件缺頁情形，無從辨識被告是否有如原判決附表一編號6 至11所示部分之犯行，其情形已影響全案情節及判決本旨，乃於107 年5 月23日重行繕印判決正本（見原審卷一第77至84頁），而於同年月30日將第一審第2 份判決正本送達予檢察官，並自第2 份判決正本送達後重新起算上訴期間，依法院實務見解（最高法院72年度台抗字第518 號裁定），並無不合。

則本件檢察官第二審上訴期間應自第一審第2 份判決正本送達之翌日即同年月31日起算，至同年6 月11日（第二審上訴期間之末日107 年6 月9 日係星期六，同年月10日係星期日，均為例假日，故檢察官第二審上訴期間之末日應順延至同年6 月11日）始屆滿，從而檢察官於107 年6 月11日提起本件第二審上訴自未逾期而屬合法等情綦詳（見原判決第2 頁第14行至第3 頁第10行）；

核其論斷於法並無違誤。

被告上訴意旨㈠所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決認檢察官之第二審上訴合法為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決就被告本件所犯販賣第二級毒品共12罪之犯行，何以均無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲應減免其刑規定之適用，已引用證人即警員黃傳富、蔡國煒於原審審理時所為之證詞，以及相關通訊監察聲請書所記載之內容等證據資料，說明被告雖於106 年8 月3 日及同年月17日之警詢及偵查中供出其甲基安非他命之來源，係分別於106 年4 月25日、同年4 月28日及同年5 月7 日向陳啟雄所購得，而陳啟雄亦因於上開日期販賣甲基安非他命予被告之犯行，經臺中地檢署檢察官以106 年度偵字第32045 號及107 年度偵字第24341號起訴書提起公訴。

但警方在被告於警詢及偵查中供出其毒品之來源係陳啟雄之前，已因發現陳啟雄涉嫌販賣毒品而對其實施通訊監察，並於實施通訊監察過程中查知陳啟雄之真實身分，復發現被告曾撥打電話予陳啟雄，嗣警方於另對被告實施通訊監察之過程中，監聽到陳啟雄販賣甲基安非他命予被告之情節，因而再對被告實施偵查並製作警詢筆錄，是警方並非依據被告之供述而查獲陳啟雄，亦即被告供出其毒品之來源與警方查獲陳啟雄間並無因果關係，自均無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲應減免其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第6頁第16行至第7 頁倒數第11行）；

核其論斷與法律之規定暨經驗、論理法則無違。

被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未依上開規定對被告減免其刑為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

至檢察官及被告其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，渠等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 1 日