最高法院刑事-TPSM,108,台上,30,20190117,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第30號
上 訴 人 陳棋南



原審辯護人 黃子芸律師
上 訴 人 何梅菊


選任辯護人 陳鈺歆律師
上 訴 人 岳寶圓



湯士緯






上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年4 月19日第二審判決（106 年度上訴字第1058號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第4818、4874號），提起上訴（其中陳棋南部分，由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

原判決關於湯士緯部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人湯士緯）部分：本件原判決認定湯士緯有其事實欄所載之單獨或與上訴人陳棋南共同販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審關於如原判決附表（下稱附表）三論其販賣或共同販賣第一級毒品5 罪，均累犯（並說明法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，以下同），皆經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑7 年10月，並均諭知相關沒收及定應執行刑有期徒刑9 年10月之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。

且此法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人未表示意見或陳述不予調查，而得豁免不予調查。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

是被告供出毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，得使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，法院即有予以調查之必要。

本件湯士緯於警詢及偵、審時迭次供稱其毒品海洛因均係源自同案被告陳棋南（見警詢卷第176 至180 頁；

偵字第4874號卷第33頁反面、第34、104 頁；

第一審卷㈡第63頁反面）等語。

雖警方係同時對陳棋南、湯士緯行動電話進行通訊監察，或於密接時間內先後對陳棋南、湯士緯進行詢問，惟湯士緯所犯前揭5 次單獨或共同販賣第一級毒品犯行，能否認於其為前揭陳述前，警方皆已因監聽或陳棋南之自白完全知悉毒品海洛因皆係源自陳棋南？原審均未就此詳查釐清，並於判決理由予以說明，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法。

湯士緯上訴意旨執為指摘，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於湯士緯部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分：

一、陳棋南如附表二編號5 、14、15，及上訴人何梅菊、岳寶圓部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定陳棋南有其事實欄所載之單獨（即附表一編號6 ）或與岳寶圓共同（即附表一編號15、16），暨何梅菊有其事實欄所載幫助之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而㈠、維持第一審關於陳棋南如附表二編號5 、14、15論其販賣第一級毒品3 罪，均累犯，皆依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑8 年，並均諭知相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

㈡、撤銷第一審關於岳寶圓部分之科刑判決，改判仍論其犯如附表六販賣第一級毒品2 罪，其中編號1 部分依前揭規定遞減輕其刑，編號2 部分依刑法第59條規定酌減輕其刑後，各處有期徒刑8 年6 月、15年1 月，並均諭知相關沒收及定應執行刑有期徒刑15年5 月。

㈢、維持第一審關於何梅菊如附表五論其幫助販賣第一級毒品2 罪，經依刑法第25條第2項、第59條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑7 年6 月，並均諭知相關沒收及定應執行刑有期徒刑8 年2 月之判決，駁回其在第二審之上訴。

係以：陳棋南、何梅菊、岳寶圓之部分自白或陳述，證人李裕勝、湯士緯之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文、高雄市政府警察局楠梓分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室民國106 年1 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書，扣案之如附表七編號11、12、14、15所示之毒品海洛因、編號8 、10所示之夾鏈袋及電子磅秤、編號4 、17所示行動電話等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就何梅菊否認有幫助販賣第一級毒品海洛因犯行云云，其辯詞不可採之理由，及岳寶圓就附表一編號16（即附表六編號 2）部分，並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用等情（見原判決理由參、六、㈣），分別予以指駁或說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈠、陳棋南就上開部分上訴意旨略以：其前揭3 次交易毒品海洛因，均未獲得任何金錢利益，原審竟維持第一審之量刑，有違比例原則等語。

㈡、何梅菊上訴意旨仍謂：其並無幫助販賣第一級毒品；

證人湯士緯於106 年3 月2 日偵查中之證述，係受警詢時之不當誘導所影響，並無證據能力；

原審係引用錯誤之行動電話通訊監察譯文認定其成立犯罪，有判決未依證據及理由矛盾違法等語。

㈢、岳寶圓上訴意旨略以：原審就其所犯附表六編號2 部分，未依毒品危害防制條第17條第2項予以減輕其刑；

原審未考慮其因長期洗腎，導致心智欠缺及身心精神狀態不佳，已符合刑法第19條第1 、2 項減、免其刑規定適用等情，仍維持第一審量處之重刑，有違罪刑相當原則，並有判決不適用法規之違法等語。

均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等關於前開部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

二、陳棋南如附表二編號1 至4 、6 至13部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

陳棋南對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

陳棋南不服原判決論處其如附表二編號1 至4 、6 至13單獨或共同販賣第一級毒品海洛因罪刑部分（均非處死刑或無期徒刑），於107 年5 月4 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日