最高法院刑事-TPSM,108,台上,3062,20200521,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3062號
上 訴 人 徐文保



唐郁芳




鄭志成




許文耀



上 三 人
共 同
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院

臺中分院中華民國108 年6 月27日更一審判決（106 年度重上更
㈠字第4 號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100 年度偵字第7025、13651、14742、14987 號；
移送第一審併辦案號：臺灣屏東地方檢察署101 年度偵字第818 號；
移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署100 年度偵字第25817 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由
一、本件原判決事實認定略以：
上訴人徐文保（前平地原住民立法委員〈下稱立委〉林正二助理、辦公室主任；
非公務員）與具公務員身分的鄉鎮首長或其指定之人（非公務員），即上訴人鄭志成（屏東縣崁頂鄉長）、上訴人唐郁芳（鄭志成同居人、非公務員）；
上訴人許文耀（彰化縣二水鄉長）談妥，利用與廠商間違法限制圖利、洩漏交付秘密資訊圖利之方式，共同對於經辦公用工程收取回扣，其模式：由徐文保安排熟悉設計監造之廠商趙健達（已經判處罪刑確定；
係鈞達工程技術顧問有限公司〈下稱鈞達公司〉實際負責人，亦為設計監造標之包商；
且為徐文保與營建標廠商談回扣之中間人；
掛名林正二助理）、吳夏萍（已經判處罪刑確定；
趙健達女友，趙健達於民國97年2 月入監後，接手其工作）得徐文保同意，印製名片，由趙健達、吳夏萍為各該鄉公所撰寫「申請補助款計劃書」，再由徐文保以林正二立委（二水鄉部分以林滄敏立委）辦公室名義，替各鄉公所向各中央機關爭取補助；
徐文保並指示趙健達、吳夏萍等人出面，與各該鄉鎮首長或指定之人洽商，向內定得標之營建廠商收取回扣之成數、方式、材料綁標牟利等細節，約定於補助款確定核撥時，即向營造商收取補助款9 成的25% 為回扣，由徐文保朋分15% ，鄉鎮首長鄭志成（皆由唐郁芳出面處理）、許文耀，則朋分10% （嗣因各標案情事不同，略有更動）。
又趙健達另與唐郁芳協議，如崁頂鄉公所自行籌措經費工程，由趙健達承作，趙健達則支付20% 回扣。具體工程案如下：
㈠崁頂鄉部分：
⒈徐文保自96年下半年起至97年底止，與趙健達（或吳夏萍）、鄭志成、唐郁芳，基於共同收取回扣之犯意聯絡，取得下列3件標案補助款：
⑴「崁頂鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程案」（下稱「崁頂全鄉公園體育工程案」，由趙健達取得設計監造標，以材料商吳東益（已經第一審判罪，宣告緩刑確定；
係遊具材料供應商欣隆製網股份有限公司負責人，負責為相關標案制訂材料規格綁標）產品進行規格綁標，趙健達、吳東益並將應秘密之相關規格資料，提供給內定廠商林永豊（已經判決無罪確定；
係營造商詠岑工程顧問有限公司總經理），徐文保、唐郁芳則自林永豊處，各收取新臺幣（下同）55萬元回扣。
⑵「崁頂鄉○○○段0000地號自行車道設置工程案」（下稱「崁頂0453號自行車道工程案」），徐文保、唐郁芳分向林永豊收取46萬元、40萬元回扣。
⑶「屏東縣崁頂鄉運動公園等新建工程案」（下稱「崁頂公園新建工程案」），徐文保、唐郁芳分向林永豊收取150 萬元、70萬元回扣。
⒉鄭志成、唐郁芳基於犯意聯絡，在「崁頂鄉187 線城鄉新風貌改善規劃設計案」、「屏58線周遭道路改善工程委託測設、監造工作案」、「崁頂社區景觀綠美化工程委外設計監造案」共3 案，向吳夏萍分別收取回扣12萬元、2 萬元、5 萬元。
㈡二水鄉部分：
徐文保自97年下半年起，與許文耀、吳夏萍基於共同收受回扣犯意聯絡，取得「觀光鐵道沿線自行車道系統設置計畫工程案」（下稱「觀光自行車道工程案」）、「多功能運動公園興建運動設施工程案」（下稱「多功能運動公園工程案」）補助款：
許文耀另行洩漏該2 工程案底價給吳夏萍；
並邀集有意參與監造設計標案的廠商劉子銘磋商，使其不投標，而由吳夏萍的鈞達公司順利得標；
徐文保另與吳夏萍、黃國良（育泉企業有限公司實際負責人，多次擔任趙健達、吳夏萍綁標的材料供應商，已經原審判罪，緩刑確定）基於犯意聯絡，進行材料規格綁標；
嗣因吳夏萍遲未找到配合支付回扣的營造商，求助許文耀，許文耀乃與吳夏萍基於犯意聯絡，將應秘密的預算書圖、材料報價單，洩漏給廠商楊龍河（彰化縣肇益營造有限公司負責人，已經檢察官緩起訴處分確定），嗣楊龍河標得「觀光自行車道工程案」後，支付回扣101萬 1000元給許文耀，許文耀拒絕朋分給徐文保。
此外，許文耀尚自吳夏萍處，取得上開2案設計監造標回扣9萬1千7百元。
㈢南州鄉部分：
96年7 、8 月間，徐文保、趙健達、戴德賢（已經判決無罪確定，係鈦瑋實業有限公司負責人，被訴借用其他營造商名義參與公共工程投標）以相同模式取得「南州鄉全鄉公園體育設施改善工程計畫」（下稱「南州公園體育工程案」），在取得補助款500 萬元後，戴德賢即支付回扣66萬8000元給徐文保；
趙健達的鈞達公司並取得設計監造標，復與徐文保、吳東益，以戴德賢公司生產的照明設備以及吳東益公司產品規格，進行材料綁標等各情。
二、本件原判決撤銷第一審關於上開部分之判決，改判：
㈠徐文保（即如其附表一）部分：
編號1 、4 ，皆依想像競合犯，各從一重論處徐文保犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣⑵罪刑；
編號2 、3 皆犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣⑵罪刑；
編號5 犯違法限制圖利罪刑。
㈡許文耀（即如其附表二）部分：
皆依想像競合犯，從一重論處許文耀犯公務員共同、單獨犯經辦公用工程收取回扣各罪刑。
㈢鄭志成、唐郁芳（即如其附表三）部分：
鄭志成於編號1至5，皆犯公務員共同犯經辦公用工程收取回扣⑹罪刑。
唐郁芳於編號1 至5 ，皆犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣⑹罪刑。
並皆依法為相關沒收（含追徵）之諭知。固非無見。
三、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷。
但此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明，並非可自由任意為之，倘僅將部分證據單獨觀察判斷，即不合於證據法則。
而認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，必須於通常的人均不致有所懷疑，得確信其為真實的程度者，始得據之為被告有罪的認定。
倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理的懷疑存在時，審理事實的法院若就此項合理的懷疑，未能為必要的說明者，仍不能遽為被告有罪的判斷；
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實的證據，係指足以證明被告確有犯罪行為的積極證據而言；
該項證據，必須適合於被告犯罪事實的認定，始得為斷罪的資料，否則，難昭折服。
⒈原判決於其事實欄貳之一「崁頂全鄉公園體育工程案」，即附表一編號1 ），認定徐文保、趙健達、吳東益，皆「明知」工程預算書圖及材料報價單，屬於國防以外應秘密之消息，依法應予保密，不得於營建標開標前交付他人，竟共同基於交付秘密資訊圖利、洩露國防以外秘密的犯意聯絡，由吳東益將「工程預算書圖」、「材料報價單」，交給林永豊之情（見原判決第7 頁第6 行以下），係援引徐文保之自白、證人即上訴審共同被告吳東益、趙健達、林永豊、吳夏萍等人之證詞為據。惟查：
⑴徐文保於偵查中證稱：趙健達與材料商吳東益等人，為確保廠商有利潤，故在工程預算書，進行材料規格綁標，俾其可以支付工程回扣（見原判決第120 頁第19至23行）。
⑵趙健達於偵查中供證：關於事先提供設計預算書圖給林永豊看這件事，徐文保並「不管這個」，只要協助營造商得標，而他有拿到錢就好了（見原判決第84至85頁）；
96年11月 1日通訊監察譯文內容，主要是營造商林永豊，向我索討有關吳東益負責的遊具和體健設施估價單，我打電話要求吳東益，提供綁標之「格子爬網、攀岩、滑梯組＋立面格子爬網」等組合式遊具的估價單給我，我再交給林永豊（見原判決第120至121 頁）。
⑶林永豊於偵查中也證稱：吳東益確實在我投標前，提供「崁頂全鄉公園體育工程案」之報價資料及施工圖說等資料給我 （見原判決第99頁倒數第1 行至第100 頁）。
⑷吳東益於偵查中、第一審證稱：與我「共同謀議」之人，除了趙健達外，還有徐文保、戴德賢及林永豊，我們約在高鐵，或臺中市鈞達公司謀議；
崁頂鄉及南州鄉之工程預算價目表、單價分析表、施工圖，其中的遊戲器材部分，是我實際設計，再交給得標廠商戴德賢及林永豊；
趙健達有跟我提過15%回扣，是徐文保授意他要的（見原判決第107頁第11行以下）；
趙健達的公司得標後，要求我提供設計圖說、單價分析的資料（見原判決第109頁第16行以下）。
果若無訛，上開證人供述，似祇說明徐文保知悉廠商支付回扣及標案以材料規格綁標等情，但就吳東益、趙健達交付預算書圖等秘密資訊給林永豊乙事，徐文保是否知情？有無認識？猶有疑義。
尤其，趙健達所謂「徐文保並『不管這個』」，究指何意？純係趙健達個人行為，徐文保全然不知？還是已經事前授權趙健達？有待研求。
另吳東益稱「與我『共同謀議』之人，除趙健達外，還有徐文保、戴德賢及林永豊」，所指謀議範圍如何？有無包含交付應秘密的前揭資料？既攸關徐文保是否共同犯政府採購法第89條第1項之交付秘密資訊圖利罪、刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，允宜查明，以昭折服。
⒉原判決於事實欄貳之七「南州全鄉公園體育工程案」㈠，載敘：徐文保、趙健達、戴德賢等人商議，由趙健達替南州鄉公所撰寫計畫書，再由徐文保以立委辦公室名義，函請改制前行政院體育委員會（下稱體委會）同意補助「南州公園體育工程案」，俟體委會同意補助後，因本案係立委爭取之補助款，應無人有意願競標，趙健達當可獲取設計監造標；
而戴德賢可配合取得營建標，並支付補助款15%之「回扣」（按此係判決之事實欄用語，非原判決第22頁所載，當事人陳述的俗語）給徐文保。
體委會一同意補助500萬元後，徐文保即要求戴德賢交付該工程「回扣」，由戴德賢親送66萬 8千元現金，到臺北市青島東路立委林正二服務處給徐文保（見原判決第18頁倒數第15至5 行）。
犯罪事實欄貳之一㈡中段部分，亦記載：因在本案（按即「崁頂全鄉公園體育工程案」）及「南州公園體育工程案」2 案發包前，戴德賢為取得此2 案，即先交付66萬8000元「回扣款」給徐文保，以換取「南州公園體育工程案」資格等語。
而理由欄肆、「認定犯罪事實之理由及證據」、七，則引用徐文保自白稱：收到戴德賢交付66萬8千元（見原判決第200頁倒數第7至6行）；
證人戴德賢證稱：我經趙健達介紹，認識徐文保，徐文保當時是立委林正二的助理，趙健達對我表示，徐文保有辦法以立委辦公室名義，替地方政府向中央部會爭取經費，但須給徐文保一定比例費用，要我與徐文保詳談；
我們3 人約在（彰化）八卦山頂的餐廳見面後，議訂合作模式：由趙健達撰寫工程計畫書，交給鄉公所，陳報中央機關爭取經費，副本給立委林正二辦公室，徐文保並以立委名義，向中央機關關切，一旦中央機關函覆地方政府，同意核撥經費時，我就要支付核撥經費9成的15%給徐文保當作「佣金」（見原判決第208 頁）。
徐文保、趙健達在偵查中亦證實上情（見原判決第202 頁倒數第12行至第203 頁第4 行；
第203 頁第6 至16行）。
似可見不論徐文保，或上揭戴德賢、趙健達所述，均觸及廠商給徐文保「回扣」或「佣金」，而徐文保確實因該工程，向戴德賢收取66萬8 千元。
惟原判決在理由伍、論罪科刑㈦，祇論處徐文保、吳東益與受南州鄉公所委託之趙健達，共犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利罪，毫無提及事實欄所載，與收受回扣有關的貪污治罪條例相關罪名（見原判決第224 頁倒數第9至3行）。
其事實、理由似已矛盾，則原判決事實、理由欄，關於「回扣」之敘述與論理，究竟是贅載？漏判？或有其他原因，允宜詳查，充分說明。
㈡科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與所憑卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
⒈原判決於其事實欄貳之六彰化縣二水鄉「觀光自行車道工程案」、「多功能運動工程案」，認定許文耀、吳夏萍基於交付秘密資訊圖利、洩漏國防以外機密之犯意聯絡，由吳夏萍於97年9 月底、10月初某日，在臺中市文心路「真鍋咖啡廳」內，將該2 案「核定後」之工程預算書圖及綁標材料報價單等應秘密之資料，洩漏予楊龍河，以評估工程利潤，俾訂定投標底價，且詢問楊龍河是否願意擔任本件配合之營造廠商乙情（見原判決第16頁倒數第13行以下），係援引吳夏萍、材料供應商黃國良、營造廠商楊龍河之證詞，作為認定依據。
吳夏萍於偵查中雖稱：大約97年「9 、10月」間，因我找不到願意付回扣廠商，向許文耀求助，到鄉長辦公室，許文耀要我將核定的工程預算書圖、材料單價等，交給楊龍河評估利潤，當時工程標部分還沒公告招標；
97年9 、10月間確實跟鍾琦芳（吳夏萍的職員）、黃國良、楊龍河等人到「真鍋咖啡店」見面，談楊龍河得標要支付回扣乙事，也交付工程預算書圖給楊龍河（見原判決第174 頁倒數第2 行至第175頁第8行、第176頁第7至10行），則吳夏萍交付工程預算書圖，究竟是在「鄉長辦公室」？或「真鍋咖啡店」？又楊龍河係證稱：於97年「9 月間」，在臺中市文心路「真鍋咖啡店」見面，吳夏萍拿2 案的設計預算書圖給我看，問我有沒有興趣（見原判決第185頁第5至9行)；
黃國良亦證實上情，並稱：將該標案的工程預算書圖交給楊龍河，目的是要楊龍河先試算，看是否有利潤空間可以給回扣（見原判決第181 頁第8至14行)各等語。
亦即楊龍河、黃國良均稱吳夏萍係於「9月間」，拿相關書圖予楊龍河。
然則，此2案設計監造標的議價及決標公告係97年10月8日、9日；
營造標部分，迄97年11月4日始第一次公告（見原判決第158、159頁)；
據證人即二水鄉公所建設課長黃勇茂稱：這2 個工程設計監造標「履約」後，建設課再把2 個工程設計完成的工程圖說，簽給鄉長核定辦理發包，之後建設課再把預算書圖跟招標文件提供給總務課（見原判決第189頁第6至9行)等語。
則該2 案設計監造標，似於決標日97年10月9 日後，始有履約之可能，其後才有鄉長核定程序，原判決所認定之9 月底、10月初，與楊龍河、黃國良2 證人所述，已有不符；
況，原判決並未說明，何以吳夏萍可於9 月底、10月間，就將「經核定」之相關圖說，提供給楊龍河乙節，其依據為何？此部分倘係逕依吳夏萍所述，認定吳夏萍於97年9 月底、10月初某日，將2 案「核定後」之工程預算書圖及綁標材料報價單等應秘密之資料，洩漏予楊龍河，則所採之證據與認定之事實，似不相適合，而有理由矛盾之違法。
⒉原判決犯罪事實欄貳之一「崁頂全鄉公園體育工程案」、之三「崁頂0453號自行車道工程案」、之四「崁頂公園新建工程案」、之七「南州公園體育工程案」等4 工程案件，尚有共犯林正二部分待查：
吳夏萍在偵查中證稱：戴德賢介紹我和鄭志成到臺北，去找立委林正二爭取建設經費，在立法院辦公室裡，戴德賢介紹徐文保，當時林正二說「有什麼事，找徐文保即可」，徐文保會轉達給他（見原判決第77頁第9至12 行）；
鄭志成則證稱：於96年春天至97年3 、4 月間，和唐郁芳等到臺北與徐文保見面5 、6 次，也曾和林正二（立委）一同用餐；
由唐郁芳、趙健達在錢櫃KTV 談工程回扣的事，返家後，唐郁芳有告知，趙健達等廠商除交付得標價10% 工程回扣（給我們）外，也要付回扣給徐文保及「上面的」（見偵7025卷一第79至83頁）；
似已供述尚有更高層級的共犯，而林正二即為徐文保「上司」，且林正二因本件關於崁頂鄉3 件工程所犯收受回扣罪，係與徐文保、鄭志成、唐郁芳等人；
南州鄉工程所犯限制圖利罪，則與徐文保等人共犯，已經原審另案（104年度原上訴字第15號，業於108年6 月18日宣判）判處罪刑，現另案繫屬本院。
則林正二是否係本件犯罪事實貳之一、三、四、七的共犯？其間犯意聯絡、行為分擔？所得如何？攸關本件犯罪事實確定，允宜詳查。
㈢沒收，係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者，自不生剝奪財產權之問題。
有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」，已為本院一致之見解。
故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之。
原判決認定徐文保所犯附表一編號1 、2 、3 、5 （如其犯罪事實欄貳之一、三、四、七），所示共同犯經辦公用工程收取回扣、違法限制圖利等罪，皆有犯罪所得。
惟林正二究竟有無分受徐文保所取得之各該回扣等犯罪所得，仍應詳加調查、細究，原審未遑查明，已嫌查證未盡，而亦有理由不備之違失。
㈣刑事妥速審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。
案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。
其他與迅速審判有關之事項。
本件自100 年7 月8 日繫屬第一審（見第一審100 年度訴字第1867號卷一第1 頁），迄今已逾8 年。
原審未及調查、審酌是否有上開減輕其刑情形，尚有未洽。
上訴人等上訴意旨既依據該規定主張權益，非無理由；
又檢察官於起訴書內就唐郁芳部分，以其坦承犯行，繳回犯罪所得，且因而查獲其他正犯，請依貪污治罪條例第8條第2項減輕或「免除其刑」，唐郁芳上訴意旨，執此指摘原審量刑過重，案經發回，應併予注意之。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
至徐文保犯罪事實欄貳之一、之六所犯違法限制圖利罪、交付秘密資訊圖利罪，與收受回扣罪具裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，皆併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日