最高法院刑事-TPSM,108,台上,3099,20200109,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3099號
上 訴 人 謝建富
史秉庠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年5 月9 日第二審判決（108 年度上訴字第3 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第 10914號、第12044 號、107 年度偵字第803 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨：

（一）上訴人謝建富略稱：⒈謝建富於警詢、偵訊及審理中，即供出如原判決附表（下稱附表）一編號1 、2 所示交易毒品海洛因之上游販售者，實際上僅僅史秉庠1 人；

對照於史秉庠曾證述：「因為他（按指謝建富，下同）每次買都有欠錢，所以我給他的重量都比較少」、「這一次他要買新臺幣（下同） 3,000 元的海洛因，結果他只有拿700 元給我，他說要發一發（按似指發送『賣一賣』），錢才要給我」、「每次謝建富都跟我說要以現金買海洛因，但到現場後，他都說要欠錢」等語，已可見民國106 年8 月1 日之「前」，史秉庠即曾販賣海洛因給謝建富，且謝建富積欠其購毒款項，尚未清償等各節，皆屬實在。

再者，從通訊監察譯文中，顯示謝建富與史秉庠就毒品的包裝重量、應共同遵守的慣例，均互有默契，且先前史秉庠販售給謝建富的海洛因，重量確有不足情形；

此外，上開通訊譯文中，另有「彰仔」余丞章之記載乙情，可見其與謝建富曾在同日，分別向史秉庠購買毒品，益足以證明史秉庠販賣毒品給謝建富，非只有1 次而已。

謝建富在警詢時，純因警員僅提示106 年 8 月1 日之譯文相詢，未將同年7 月25、28日的毒品交易，一併詢明，謝建富與史秉庠才會答稱只有交易1 次，其實應有多次才真（按原判決認定計有同附表一編號3 至7 共5 次）。

上情既攸關謝建富就系爭2 次即附表一編號1 、2 犯行，可否適用「供出毒品來源，因而查獲」的減刑規定，自有進一步查明必要。

詎原審未加詳查，遽為不利於謝建富之認定（按就同附表一編號3 至7 部分，則為有利於謝建富之認定），顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由、或所載理由矛盾之當然違背法令，且有違經驗法則。

⒉實際上，謝建富於同年9 月29日，因另案通緝而被逮捕，由高雄市政府警察局刑事警察大隊製作第1 次警詢筆錄，當日謝建富即已供出史秉庠為系爭2 次轉賣毒品之上游提供者。

詎該製作警詢筆錄之警員，卻對謝建富說「只要供出（史秉庠）1 次，這樣就有算是供出毒品上游」等語，並未依謝建富之自白確實製作筆錄，進而調查史秉庠涉嫌於同年8 月1 日「前」販賣海洛因給謝建富乙情，致檢察官漏未將上揭史秉庠販賣毒品給謝建富之事實一併起訴。

爰請求鈞院能依職權調查謝建富之第1 次警詢筆錄及其卷內之錄音、錄影電磁紀錄，查明警員是否以不正方法取得謝建富之自白，一方面釐清案情原委，另方面俾免本案縱放謝建富已供出之上游毒品來源之同案被告史秉庠。

⒊謝建富既供出毒品來源，又自白認罪，且謝建富母親年邁，罹患癌症，雙親均為55歲以上老人，亟待照顧，謝建富已深感悔悟，本案相較於其他相類案件，原審量刑顯然過重，懇請能發回更審，酌輕量刑云云。

（二）另上訴人史秉庠略謂：本案的毒品，是憑空推想而來的，原判決僅依據史秉庠之自白、謝建富之證述及通訊監察譯文，即認定史秉庠有販賣第一級毒品犯行，既無其他補強證據，應不足以證明史秉庠犯罪云云。

三、惟查：

（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明。

此事實認定，並不悉以直接證據為必要，既綜合各項調查所得的直接、間接證據，則事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

換言之，除該供述本身（包含被告或其共同、對立正犯之自白、陳述）外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據，均屬之，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依憑謝建富、史秉庠之自白，證人即向謝建富購毒之黃啟明、林志峰（林志峰兼具共同正犯身分，經第一審判刑後，未據上訴、先告確定）、方乙文及謝建富（關於史秉庠犯行部分）之證述、通訊監察書、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、函文、行動上網資料查詢結果等證據資料，本於事實審法院職權之作用，認定上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處謝建富販賣第一級毒品7 罪刑；

史秉庠販賣第一級毒品（1） 罪刑（依刑法第59條減輕其刑，宣處有期徒刑7 年10月）之判決，及相關沒收之諭知，並敘明謝建富所辯關於如該附表一編號1 、2 所示係屬接續犯不可採之理由，駁回上訴人等在第二審的上訴。

已詳敘所憑證據及認定理由，俱有相關證據在卷可資覆按，從形式上觀察，既未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，經核於法並無不合。

上揭事實認定，所憑證據，足為相互補強。

史秉庠此部分上訴意旨，並無可取。

（二）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。

又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。

若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

⒈原判決於其理由欄三－㈡－3－ ⑵內，已詳為析述：警方對原判決附表一編號8 相關之行動電話執行通訊監察之過程中，得知某電話持用人疑似有販賣毒品予謝建富之情事，經警方提示此部分之通訊監察譯文內容詢問謝建富，謝建富即對警方供承此為史秉庠販毒給他之通話內容，並對史秉庠進行照片指認，警方遂據此聲請拘票，且透過檢察官聲請搜索票，將此次所示犯行之史秉庠查緝到案；

又以該次犯行之販賣時間點、數量（以3,000 元之交易價格，可推知交易數量並非極微量），和謝建富如同附表一編號1 至7 所示各罪時間點等各項相互比對，因其中編號3 至 7 之犯罪時間點，均在「106 年8 月1 日『以後』」，且該5 次之交易金額累計為2,500 元，而以該累計之交易價格，應得反推謝建富該等犯行合計出售之海洛因數量，尚未逾其向史秉庠購入之數量，則在別無反證之情況下，自得寬認謝建富所犯上揭編號3 至7 各罪之毒品來源，確係史秉庠，且檢警係因謝建富之供述，始查獲史秉庠之本案犯行（即前揭附表一編號8 部分），故謝建富所犯此附表一編號3 至7 各罪，均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；

至於同附表一編號1 、2 之犯罪時間點，既皆早在史秉庠本案遭查獲之販賣時點「前」，可見謝建富另有其他毒品來源。

況且檢警亦未因謝建富的供述，而查獲史秉庠有「其他」發生在同年8 月1 日之前之犯行，則謝建富所犯該附表一編號1 、2 各罪，自均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用等旨甚詳。

核其所為之論斷，確有相關卷證可稽，且不悖乎一般人日常生活經驗定則，自不得任意指摘其為違法。

⒉依卷附筆錄，顯示史秉庠於106 年11月14日警詢時，已供明：我只賣海洛因給謝建富「106 年8 月1 日」那一次；

於第一審審理程序仍堅稱：在該日之前，沒有販賣毒品給謝建富各等語。

反觀謝建富於歷次警詢、偵訊中，再三供詞反覆，初始不但曾將系爭2 次自己販售毒品之事，推稱係友人李福財或是吳永信拿給買方黃啟明，撇清自己關係，則如何會有所謂就系爭2 次犯行供出自己轉賣毒品的來源？遑論讓檢警循線查獲其毒品出處；

尤其遲至第一審準備程序，謝建富尚言：我跟史秉庠買過1 次，後來就拿這個買的毒品去賣給林志峰、方乙文，（也）就是起訴書附表一編號3 至7 所示犯行，「至於起訴書附表一編號1 、2 所示犯行，購毒來源是何人，我忘記了」等語；

迨至審理期日，經審判長詢問：「針對史秉庠於106 年8 月1 日有販賣毒品予你，此部分警察係依你之供述而查獲史秉庠，有偵查報告在卷，但附表編號1 、2 部分，係在106 年8 月1 日之前，此部分與毒品上游史秉庠應無關聯，有何意見？」謝建富仍表示「無意見」。

另稽諸卷附承辦警員職務報告載明：「本分隊於查獲謝建富涉嫌販賣毒品時，其供出毒品來源為『吳永信』、『李福財』、『余秀男』，但並無相關資料得以確認此3 人之真實年籍資料，亦無其他相關證據佐證，因此並無查獲此3 人曾交付海洛因給予謝建富。

……警方於執行通訊監察時，僅得知史秉庠有如起訴書所示之該次犯行，並無查獲其他交付毒品給予謝建富之犯行」。

從而，謝建富所為其曾供出系爭2 次販毒來源之上游為史秉庠，亦應予寬遇減刑乙節之辯解，毫無可採。

謝建富此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認適法之第三審上訴理由。

至謝建富狀陳其因另案遭通緝被逮捕後，於高雄市政府警察局刑事警察大隊製作第1 次警詢筆錄時，有供出毒品來源為史秉庠云云乙節，不論是否屬實，既無其他憑據，自不足以推翻原判決之認定。

另本院為法律審，謝建富請求本院調閱警詢錄音光碟，於法未合，不能准許。

（三）關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決於理由四－㈠中，既已敘明：第一審已具體審酌謝建富無視國家杜絕毒品禁令，為一己私利，販賣海洛因，對於海洛因施用者，提供來源，戕害國民身心健康，危害社會法益，惟其犯後已坦承犯行，兼衡各次販賣毒品金額、數量，及其智識程度、工作、家庭等一切情狀，而為量刑，顯已以謝建富之責任作為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，就謝建富所犯之販賣第一級毒品罪，第一審所各量處謝建富有期徒刑7 年8 月（2 次）、4 年（5 次；

以上各罪法定本刑為死刑或無期徒刑；

均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；

附表一編號3 至7 部分，再依同條第1項減刑；

以上7 罪，皆更依刑法第59條減輕其刑），於各刑中最長期即有期徒刑7 年8 月以上，合併刑期即有期徒刑35年4 月（外部限制為有期徒刑30年）以下，定其應執行刑為有期徒刑11年2 月，予以維持。

所量得之刑，既未逾越法定範圍，客觀上難認有違反罪責相當原則，或明顯濫用裁量權限的情形存在。

經核於法皆無不合。

此外，基於個案拘束之原則，不得以他案判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。

謝建富此部分上訴意旨，係對原審量刑職權之適法行使，予以指摘，亦無可取。

四、綜上，謝建富上訴意旨置原判決之論敘於不顧，經核係憑持己見，再為事實認定或量刑職權之爭執；

而史秉庠對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，均難謂已符合法定之第三審上訴形式要件，其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日