最高法院刑事-TPSM,108,台上,3166,20200116,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3166號
上 訴 人 陳法財
選任辯護人 蘇家宏律師
林正椈律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年11月13日第二審判決（107 年度原侵上訴字第12號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104 年度偵字第3862號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決關於此部分事實認定：上訴人陳法財明知代號00000000000（民國00年生，基本資料詳卷，下稱A女）係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，而於103 年至104 年7 月22日以前某日，在其停放於射箭場附近，即花蓮縣○○鎮高支240 右4 電線桿（下稱系爭電線桿）旁之自小貨車旁，違反A 女之意願，以抓住A 女之手，撫摸自己陰莖之方式，對A 女強制猥褻得逞1 次等情。

因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑的判決，駁回上訴人在第二審的上訴（按另被訴強制猥褻及公然猥褻等2 次犯行部分，業經判決無罪確定）。

固非無見。

二、惟查：

（一）有罪之判決，其認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，自屬判決理由矛盾的當然違背法令。

原判決事實欄認定：上訴人係在系爭電桿之「自小貨車旁」，對A 女為強制猥褻行為，理由則引用A 女在第一審所證，在系爭電線桿旁之車子外面的門旁邊為本案犯行（見原判決第1 頁倒數第12行、第2 頁倒數第8 至9 行）。

然則，A 女於第一審審理中，於辯護人詰問時，固曾證稱：我摸上訴人尿尿的地方，是在車外右邊門旁邊（見第一審卷一第194 頁），惟於同日稍後審判長詢問時，則證述：射箭場這次，上訴人有在車裡播放「小蘋果」的音樂給我聽，我有到車上，在車上時，上訴人叫我摸他上廁所的地方，下車後，上訴人沒有叫我再摸他尿尿的地方，剛才說有在車外，是我記錯了（見第一審卷一第199 頁正反面）；

參酌A 女於偵查中證稱：因為我想叫上訴人放「小蘋果」音樂給我聽，後來我上車之後，就叫我用手摸他的生殖器各等語（見偵查卷第23頁反面），是證人於審理時對於犯罪實際位置、地點，表示有記憶錯誤之情事，則原判決此部分事實認定、理由說明，尚與卷證資料有不一致之處，此部分事實認定即有疑義。

（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，並敘明其所憑之依據，否則即難謂非判決不備理由之違法。

原判決理由壹、乙、一、㈦載敘略以：第一審審理時囑託佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）對A 女進行精神鑑定，鑑定結果，A 女雖無創傷後壓力症候群，惟被害人受到性侵害並不必然呈現創傷後壓力症候群之症狀，A 女鑑定時仍存有一些焦慮、擔心等負向情緒，雖鑑定報告書依家長及社工的觀察，認為A 女之負向情緒可能與近期父母吵架等事件有關，然「無法排除A 女係因遭上訴人拉其手摸上訴人生殖器所致之可能性」（見原判決第5 頁倒數第1 行），似不採上開醫院之鑑定意見，且認無法排除上訴人之行為可能已造成A 女之情緒問題。

惟查，證人B 女（按係A 女之母，基本資料詳卷）於警詢時，證稱：就我目前所知，我女兒都沒有因遭人猥褻，於精神或心靈上受到傷害，或影響她與人相處，我女兒還蠻正常等語（見警卷第14頁）；

另依據卷附花蓮縣○○國小附設幼兒園學生輔導報告，其中記載：「在本案件通報前後，張姓兒童在校表示並無任何異狀；

也無隨意哭鬧或是其他負向情緒與行為產生」、「因張姓學童並無特殊情緒反應，故無和張姓學童多加深入探討性侵議題，避免讓張姓學童產生負面情緒」（見第一審卷一第121 頁正反面）；

及卷附花蓮慈濟醫院就關於DSM －5 「創傷後壓力症」診斷標準，大部分無診斷標準之症狀，僅鑑定A 女「疑似」有「注意力不集中與過動」症狀，與「創傷後壓力症」無關（見第一審卷第144 、145 頁）。

原判決就此有利上訴人之證據，未說明不採之理由，亦未說明其所認無法排除上訴人行為造成A 女情緒問題之依據，難謂無理由不備之違法。

（三）刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準。」

即在揭示：宣告刑之擇定，雖屬審判法院之自由裁量權，但仍應受比例原則、罪責相當原則所支配。

至於上開所稱「應以行為人之責任為基礎」乙語，當指經認定有罪行為之情形，不包括「無罪」或「不另為無罪諭知」部分之被訴犯嫌。

否則，倘一方面判決「無罪」或「不另諭知無罪」，另方面將此等被訴部分併入有罪部分加以評價，致量刑上顯然有違比例原則，即與上揭規定不相適合。

本件原判決關於此部分事實，維持第一審之量刑，而駁回上訴人之上訴。

然則，第一審關於量刑部分，載敘：上訴人行為前後時間橫跨數年，足見上訴人並非一時失控，而是長期無視幼兒身心發展之健全，屢次見有可乘之機而下手猥褻，於第2 次行為在Ａ女面前自慰射精等語（見第一審判決第17頁第2 至5 行），惟本件原判決既已將上訴人另涉嫌強制猥褻及公然猥褻等2 次犯行，改判無罪，從而，自形式上觀察，似易使人引發是否將另諭知無罪之其他2 次犯嫌部分，在此有罪部分計入評價之聯想，是否適宜？似有再行斟酌餘地。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項。原判決上述的違背法令，影響於事實的確定，有事實尚欠明確之處，本院無從據以為裁判，應認原判決此部分具有撤銷發回更審的原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日