最高法院刑事-TPSM,108,台上,3251,20191212,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3251號
上 訴 人 林明順


兼 原 審
選任辯護人 陳冠州（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月7 日第二審判決（107 年度上訴字第1014號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第8093、8468號、106 年度偵字第1095號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林明順部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定黃志成前於民國105 年10月14日晚間因案為警逮捕，向警方自首持有原判決附表（下稱附表）編號1 至6 所示槍枝、子彈，並主動供出前揭槍、彈交由曾進山代為保管，然又恐牽連曾進山深感不安，乃在警局指示其胞妹黃雲玉代為聯絡上訴人林明順前往曾進山住處取回，並將之放置在其與黃雲玉位在屏東縣鹽埔鄉之住處，再由黃志成帶同警方前往起獲。

上訴人經黃雲玉聯絡後應允之，於105 年10月15日中午12時21分許，駕車前往，自曾進山住處取得如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈（下稱系爭槍彈），攜至黃雲玉住處轉交。

嗣黃雲玉發現該物為槍枝及子彈，恐遭牽連且不知如何處理（此際尚無證據證明黃雲玉、上訴人有非法持有或寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意），乃央求上訴人將系爭槍彈帶走，上訴人即於同日下午2 時許，搭載許崎淯至黃雲玉住處，到場後，上訴人自行下車與黃雲玉相談，許崎淯則在車上等候。

詎上訴人明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及所使用之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經中央主管機關許可，均不得持有，竟未經許可，基於非法持有槍枝及子彈之犯意，收受黃雲玉所交付之系爭槍彈，而自斯時非法持有，待返回車內旋交付車上等候之許崎淯（另認許崎淯竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，允諾代為保管藏放，當場收受上訴人交付之系爭槍彈，而自斯時起非法寄藏之，嗣警方依黃志成所供，向第一審法院聲請搜索票，並於105 年10月25日上午持搜索票前往曾進山住處執行搜索，扣得如附表編號2 至 5所示子彈12顆，再依曾進山之供述，並於同日下午帶同曾進山前往許崎淯居所，由許崎淯將系爭槍彈交由警方）之犯行。

因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，且為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

㈠、證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有依法應予調查之證據未予調查之違失。

又按未經許可無故持有槍枝罪所謂之持有，係指執持占有之意，係指將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中；

必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。

如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有。

依原判決認定之事實，上訴人持有系爭槍彈，係於105 年10月15日下午2 時許再次至黃雲玉家中，經黃雲玉請託交付後，自斯時持有至返回在該址停等之汽車內，交付予在車內等候之許崎淯（見原判決第3 頁第16行至末行）；

復於理由內記載其依憑之黃雲玉證言「…上訴人又前往伊上址住處，伊在其上址住處客廳內將該物品拿給上訴人。

上訴人原拒絕拿走，但伊一直拜託上訴人，上訴人始將該物品拿走」（見原判決第9 頁第16行至末行），倘若無訛，則上訴人主觀上本無持有槍枝之意思，經黃雲玉一再請託始予收受，且離開該住處，進入在該處停等之汽車內旋交付予他人，則上訴人主觀上是否有執持占有之意思？客觀上是否偶然經手，迅即脫離？實情究竟如何？非無研求之餘地，且影響當事人權益甚鉅。

又依事實欄記載，上訴人持有系爭槍彈之前因，乃因黃志成向警方自首持有槍枝，因恐連累供出槍枝之去向（由曾進山保管）而欲帶同警方起獲報繳，始經由胞妹黃雲玉聯絡上訴人，由上訴人至曾進山處拿取系爭槍彈攜至黃志成與黃雲玉之共同住處，交付黃雲玉，此部分似認客觀上係協助黃志成帶同警方起獲槍枝以報繳之行為，則上訴人上開於當日下午再因黃雲玉恐遭牽連而請託上訴人帶走系爭槍彈，其犯意如何？係為自己執持占有？或猶待黃志成之指示而仍屬執行黃志成「自首並報繳」計畫之部分？以上，攸關本件事實之認定及法律之適用，自應詳予釐清，明白審認，乃原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，即嫌速斷而有調查未盡之嫌，且有理由不備之違法。

㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。

又判決所載理由前後不相一致，或理由所為說明與事實之認定不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，而構成撤銷之原因。

原判決於事實欄記載：上訴人於 105年10月15日中午12時許自曾進山處取得系爭槍彈後交付黃雲玉，及至此際「尚無證據證明黃雲玉、上訴人即有非法持有或寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意」（見原判決第3 頁第7 -15 行），待同日下午2 時許再次返回黃雲玉住處，始具有「非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意…」之旨（見原判決第3 頁第20- 23行），然於理由內悉未說明其就上開主觀犯意認定之理由，已有未洽。

其復於理由內採用曾進山、陳清河、李漢強之證言，說明「上訴人前往曾進山上址住處向曾進山取回黃志成寄藏之物品時，應已『查悉』該等物品為如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈（即系爭槍彈）」（見原判決第15頁第14行至第17頁第14行），並進而認定上訴人「知悉其等所持有或寄藏之物品為如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈（即系爭槍彈），仍予持有…上訴人自有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，至為明確」（見原判決第19頁第5-9 行），似以上訴人「認識」自曾進山處取得者為系爭槍彈，進而認定其有持有之故意，則原判決對於上訴人何時具有本件犯意，其事實之認定與理由之說明已不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日