最高法院刑事-TPSM,108,台上,328,20190221,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第328號
上 訴 人 趙尹晨
選任辯護人 陳宏銘律師
上 訴 人 黃振桂
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月29日第二審判決（107 年度上訴字第2422號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第8831、9007、9008、13787 號、106 年度毒偵字第1846、1847號，追加起訴案號：同署106 年度毒偵字第13141 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃振桂及趙尹晨共同運輸第一級毒品未遂部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人黃振桂、趙尹晨有其事實欄一所載共同運輸（運送）第一級毒品及走私物品海洛因犯行，因而維持第一審關於依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重分別論黃振桂及趙尹晨以共同運輸第一級毒品未遂罪（黃振桂為累犯），處黃振桂有期徒刑8 年6 月，處趙尹晨有期徒刑 7年8 月，並均諭知相關沒收（銷燬）及追徵部分之判決，而駁回黃振桂及趙尹晨就此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：

㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。

又法院對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如部分漏未判決，固可補行判決，以終結全部裁判程序；

但對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件，如僅對部分請求為終局判決，因訴訟關係已經消滅，對於其他請求部分，已無從補充判決，自屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之當然違背法令。

本件黃振桂及趙尹晨被訴共同走私及運輸（運送）第一級毒品海洛因犯行部分，經第一審判決分別論處黃振桂、趙尹晨共同運輸第一級毒品未遂罪刑後，黃振桂及趙尹晨均否認有如第一審判決所認定走私及運輸（運送）海洛因之不確定故意，據以提起上訴，檢察官亦就此部分提起上訴，其上訴意旨略以：黃振桂及趙尹晨共同運輸之海洛因數量甚鉅，且黃振桂及趙尹晨於犯後否認犯行，難認具有悔意，第一審對黃振桂及趙尹晨之量刑過輕，難生警惕教化之效，而違反罪刑相當原則等語，有原審卷附檢察官上訴書之記載可憑（見原審卷第78頁）。

茲檢察官既已對第一審判決提起第二審上訴，並已敘明上訴理由，則原審自應就檢察官所提起此部分上訴有無理由予以審究及判決，並應於理由內加以論敘說明，始為適法。

本件原判決理由雖說明：第一審判決認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

黃振桂、趙尹晨猶均否認犯運輸第一級毒品未遂罪，提起上訴，均為無理由，應予駁回云云（見原判決第41頁第14至17行），但對於檢察官之上訴是否有理由，以及應否駁回其上訴，則全未論及，依上開說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。

㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。

卷查趙尹晨之辯護人於原審審理時，先後以言詞及提出「刑事調查證據聲請狀」指稱：黃振桂固於第一審證稱，其未告訴趙尹晨自柬埔寨寄出（貨運編號：0000000000，收件人：「陳清木」）抵達位在臺北市○○區○○○路 000號思邦國際貨運承攬有限公司之國際包裹（下稱包裹）內是何種物品云云，惟其於原審則供稱：其得到之訊息係包裹內是防身物品，其亦如此傳遞訊息等語，其前後所述並不一致，為釐清事實之真相，爰聲請原審就黃振桂告知趙尹晨包裹內係何種物品之待證事實，再以證人身分訊問黃振桂等旨（見原審卷第247 頁、第278 至280 頁）；

復於原審審判期日經審判長詢以「尚有何新的證據請求調查？」時，趙尹晨之辯護人仍陳稱：如「刑事調查證據聲請狀」所載，因黃振桂之前後陳述有所出入，聲請以證人身分詰問黃振桂等語（見原審卷第316 頁）。

因黃振桂關於上述待證事實之證詞，是否確有如趙尹晨之辯護人所指前後不一之重大瑕疵？是否影響於其所為不利於趙尹晨證述之憑信性？此攸關趙尹晨主觀上是否具有如原判決所認定走私及運輸第一級毒品之不確定故意，影響趙尹晨之利益甚鉅。

乃原審既未依其聲請加以調查，亦未以裁定駁回，復未於理由內說明何以毋庸加以調查之理由，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈢、以上或為趙尹晨上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因本件原判決調查證據未盡，致事實未臻明確，本院無從據以自行判決，應認原判決關於黃振桂及趙尹晨共同運輸第一級毒品未遂部分，均有撤銷發回更審之原因。

又原判決另維持第一審判決關於論處黃振桂施用第二級毒品罪刑部分（此部分係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件），黃振桂雖併就此部分提起第三審上訴，然業經原審於107 年12月17日以107 年度上訴字第2422號裁定認其上訴不合法而駁回其上訴在案（見原審卷第448 至455 頁），該部分自不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日