最高法院刑事-TPSM,108,台上,3337,20200520,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3337號
109年度台上字第1949號
109年度台上字第1950號
109年度台上字第1951號
109年度台上字第1952號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東
上 訴 人 陳秉善
（被 告）




選任辯護人 林堡欽律師
上 訴 人 呂右任
（被 告）

被 告 王竑榞



萬品焌



上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月23日第二審判決（108 年度原上訴字第23、24號、108 年度上訴字第521 、523 、524 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第32、132 號、107 年度偵字第2984、3110、3363、6800、8091、8124、10366 號，追加起訴案號：同署107 年度少連偵字第132 、216 號、107 年度偵字第6751、9140、9222、12696 號、107 年度偵緝字第890 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表Ａ編號㈠王竑榞暨編號㈦萬品焌部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即檢察官上訴之原判決附表〈下稱附表〉Ａ編號㈠被告王竑榞暨編號㈦被告萬品焌）部分：

一、本件原判決認定王竑榞、萬品焌有其事實欄（下稱事實欄）所載之加重詐欺取財及參與犯罪組織等犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論王竑榞犯如附表Ａ編號㈠及萬品焌犯如附表Ａ編號7 所示之3 人以上共同詐欺取財罪，依序各處有期徒刑1 年4 月及1 年9 月，並均諭知相關沒收，駁回檢察官就此在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

㈠、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同，其中參與犯罪組織罪復有情節輕微者得減輕或免除其刑及應否諭知強制工作等規定。

又刑法理論上關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織「招募」對象不限於特定人，且以任何方式（如利用網際網路等）或手段為之，均非所問。

為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，或被招募之人實際上有無因此加入犯罪組織，只要行為人有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。

是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重疊或明顯區隔，分別評價為想像競合關係或應分論併罰。

本件依原判決事實之認定，萬品焌於其附表一編號㈦所示時間加入以實行詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，並與上訴人陳秉善、呂又任，以及游智皓（此部分另經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1120號判決有期徒刑1 年6 月，並經本院以108 年度台上字第592 號判決以程序駁回其上訴在案）等人意圖為自己不法之所有，共同基於3 人以上詐欺取財之犯意聯絡對如附表一編號㈦「詐騙經過」欄所示被害人李日水佯為親友，欲行借款等情為由，施以詐術致前揭被害人因而陷於錯誤，於如附表一編號㈦「詐騙經過」及「匯入帳戶」欄所示時、地，匯款至指定之帳戶，並由萬品焌等人擔任提領款項所謂「車手」之工作（見原判決第3 頁第6 行起至第4 頁第4 行、第68、69頁）。

暨於理由內說明萬品焌參與詐欺犯罪組織後，即依犯罪分工向各被害人為詐欺取財犯行，故其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應與其首次加重詐欺取財（即附表一編號㈦）犯行，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一較重之3 人以上共同詐欺取財罪處斷（見原判決第34頁第22至28行）。

惟又於犯罪事實內說明其中共同正犯游智皓係由萬品焌招募（見原判決第3 頁第7 行）等語，而觀諸附表一各次犯行時間，其中編號㈦亦為游智皓於本詐欺集團首次犯前揭加重詐欺取財罪。

倘若無訛，如萬品焌參與犯罪組織、招募游智皓加入犯罪組織與其首次為附表一編號㈦所示加重詐欺取財犯行之時、地，若有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，似非不得評價為想像競合犯。

原判決既認定游智皓係由萬品焌所招募，惟就萬品焌招募行為與所犯參與犯罪組織及首次加重詐欺取財犯行，應如何論斷，未予剖析明白；

又依游智皓前揭臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1120號刑事判決事實欄之記載（見原審卷㈡第45至48頁），游智皓於民國106 年12月上旬即參與萬品焌等人所屬之詐欺集團，並自同年12月14日起即陸續為加重詐欺取財犯行，則游智皓於該案所參與之詐欺犯罪集團與本案之詐欺犯罪組織是否同一？攸關萬品焌於本案是否成立想像競合犯招募他人加入犯罪組織罪之認定，亦未見原審予以釐清。

檢察官執此指摘原判決關於附表Ａ編號㈦萬品焌部分有適用法則不當之違誤，尚非全無理由。

㈡、行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪等罪，依刑法第55條規定從一重論加重詐欺取財罪而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；

此為本院最近之一致見解。

本件原判決認定王竑榞於附表一編號㈠、萬品焌於附表一編號㈦之時間，參與本案具有持續性及牟利性之詐欺集團犯罪組織，擔任提領款項所謂「車手」之工作，分別以附表一編號㈠、㈦所示「詐騙經過」詐騙被害人許展榮及李日水，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條4 第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪，應依刑法第55條想像競合規定從一重論王竑榞犯如附表Ａ編號㈠、萬品焌犯如附表Ａ編號㈦之加重詐欺取財罪。

倘若無誤，自應具體審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。

原審未及審酌，仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認本案既已從一重論以加重詐欺取財罪，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知刑前強制工作（見原判決第38頁、第40頁第24行至第41頁第4 行），雖於判決內同時說明：依本案情節，王竑榞、萬品焌係擔任集團中提領款項之「車手」，在法院無從裁量之情況下，一律宣告等同於剝奪人身自由之強制工作3 年，有無違反刑罰之比例原則、罪刑相當原則，尚非無疑（見原判決第41頁第4 至7 行）等語，惟亦未為實質具體審酌。

準此，本件所持見解，容有適用法則不當之違誤。

檢察官之上訴意旨以此指摘原判決關於此部分違背法令，亦非全無理由。

㈢、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決關於上開㈠、㈡部分違背法令情形，影響有無相競合犯招募他人加入犯罪組織及宣告刑前強制工作必要之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決關於附表Ａ編號㈠王竑榞暨編號㈦萬品焌部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即陳秉善、呂又任上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定陳秉善、呂右任有其事實欄所載之共同指揮犯罪組織並多次加重詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判論㈠、陳秉善犯如附表Ａ編號㈠至㈤、㈧至㈩所示之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財8 罪，均累犯，各處有期徒刑1 年4 月（3 罪）、1 年5 月（2 罪）、1 年6 月（3 罪）；

犯如附表Ａ編號㈥所示之3 人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑1 年8 月；

依刑法上想像競合規定從一重論其犯如附表Ａ編號㈦所示之共同指揮犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑3 年4 月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。

並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑 4年8 月。

㈡、呂又任犯如附表Ａ編號㈠至㈤、㈧至所示之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財10罪，均累犯，各處有期徒刑1 年2 月（1 罪）、1 年3 月（2 罪）、1 年4 月（4 罪）、1 年5 月（3 罪）；

犯如附表Ａ編號㈥、至所示之3 人以上共同詐欺取財16罪，各處有期徒刑1 年1 月（1 罪）、1 年2 月（2 罪）、1 年3 月（4 罪）、1 年4 月（3 罪）、1 年5 月（3 罪）、1 年6 月（1 罪）、1 年7 月（2 罪）；

依刑法上想像競合規定從一重論其犯如附表Ａ編號㈦所示之共同指揮犯罪組織罪，經依組織犯罪條例第8條第1項後段規定減輕其刑後，處有期徒刑2 年8 月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。

並均諭知相關沒收（其中編號、、除外）及定應執行有期徒刑7 年8 月。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。

並就陳秉善否認為本件詐欺集團之指揮者等語，其辯詞不可採之理由，及本案事證已臻明確，無傳喚證人Ａ1 及林銘勇到庭作證再行無益之調查（見原判決第26頁第20行起至27頁第11行）等情，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、㈠、陳秉善、呂又任上訴意旨均謂：陳秉善縱有與詐欺犯罪集團其餘成員聯繫，亦不能因此臆測其為本件詐欺集團之指揮者；

另呂又任只是聽從陳秉善辦事。

原審認定其等並非僅單純參與犯罪組織，應成立指揮犯罪組織罪，自有判決理由矛盾及不備之違法。

㈡、陳秉善上訴意旨另以：原審未詳予說明其有何「特別惡性」及「對刑罰反應力薄弱」，在未充分辯論情況下，即認定其成立累犯並加重其刑，亦有違司法院釋字第775 號解釋意旨。

㈢、呂又任上訴意旨另謂：其自始坦認犯行不諱，並配合檢、警調查，犯後態度良好，僅因一時失慮，致罹刑典，且陸續與各被害人和解，原審竟量處如前之刑期及所定執行刑，自有違比例原則等語。

三、惟查：㈠、原判決已於理由甲、貳、三、㈡及㈢內說明：所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；

縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；

尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責。

又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。

其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；

而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。

又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。

本件依呂又任、萬品焌、王竑榞，以及證人游智皓、林銘勇、少年陳○宇、王○鑫（以上2 人名字詳卷）所述情節，本案詐欺集團係由陳秉善與呂又任共同謀議招募車手、居間聯繫車手提領款項及收取贓款，於整體詐欺過程中，實際可決定主導犯罪組織之組成、詐欺手法，實際指揮該組織，集團內分工包括謀議成立詐欺集團、提供資金並招募成員、向各被害人施用詐術、領取被害人匯入款項、將詐欺款項交付予負責收款者等工作，由其內部分工結構、成員組織，均可見該詐欺集團具有一定之時間上持續性及牟利性，足認本案詐欺集團，屬3 人以上共同以實行詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

故陳秉善、呂又任就如事實欄一所為，應成立組織犯罪條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2 、3 款之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪或同條項第2款之3 人以上共同犯詐欺取財等罪（見原判決第28頁第23行起至30頁第21行）。

復於已於理由甲、貳、三、㈦、⒈內說明：陳秉善前於102 年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度中簡字第523 號判決判處有期徒刑4 月確定，而於102 年5 月24日易科罰金執行完畢；

又於104 年間因過失傷害案件，經同法院以104 年度中交簡字第3939號判決判處有期徒刑4 月確定，而於105 年 4月6 日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑。

茲考量陳秉善前案經法院判處罪刑後，竟未能以正當途徑獲取財物，反再為獲取不法利益，進而為本案情節更重之詐欺取財多件犯行，足徵其對於刑罰反應力甚為薄弱，極具矯正之必要，因認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（見原判決第35頁第14至28行）等語。

所為陳秉善、呂又任應成立指揮犯罪組織罪及陳秉善應依累犯加重其刑之論斷，經核於法並無違誤。

㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

本件原判決審酌呂又任明知詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，仍以身試法，且其居於操縱、指揮之核心地位，暨考量其坦承犯行並與部分被害人達成和解之犯後態度；

具高職畢業學歷，職業為工及家境勉持之智識程度、家庭狀況、於本案中之分工程度、所造成之損害等一切情狀，量處如前之刑期並定應執行刑。

既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。

上訴意旨前揭所指及陳秉善其餘所指原審未傳喚證人Ａ1 、林銘勇出庭作證，有調查未盡之違法等語，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日