最高法院刑事-TPSM,108,台上,335,20190221,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第335號
上 訴 人 巫東融
選任辯護人 蔡志忠律師
上 訴 人 陳耀洲
選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人 陳水文
李惠真
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年10月30日第二審判決（107 年度上訴字第837 、838 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第31603 號，106 年度偵字第1638、4099號；
追加起訴案號：同署106 年度偵字第14308 、14309 、22826 、22893 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人巫東融、陳耀洲、陳水文有其事實欄所載，即與張振興、薛壹元（上述2 人均經判刑確定）等人共同基於自大陸地區走私運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區販賣營利之犯意聯絡，推由張振興在大陸地區以新臺幣1,100 萬元之代價購得愷他命，及推由陳水文向上訴人李惠真借用其甫申辦之行動電話門號SIM 卡（門號0000000000，下稱系爭行動電話SIM 卡），李惠真基於幫助陳水文等人前揭自大陸地區走私運輸愷他命進入臺灣地區之犯意，將系爭行動電話SIM 卡提供予陳水文作為與陳耀洲等人聯絡準走私及運輸愷他命之用。

嗣陳水文透過黃軍寶（業經判刑確定）安排黃志文（業經判刑確定）駕駛漁船出海，將某不詳大陸地區成年人以快艇運送交付之愷他命1 大袋及2 大箱（共57包，驗餘淨重共78,971公克，純質淨重共74,037公克）接運至我國領海之屏東縣琉球鄉小琉球外海時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊等單位當場查獲之犯行，因而維持第一審依想像競合犯裁判上一罪關係從一重論巫東融、陳耀洲、陳水文以共同運輸第三級毒品罪（陳水文為累犯），以及論李惠真以幫助運輸第三級毒品罪（累犯），於就陳水文、李惠真部分先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再就陳耀洲、陳水文部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，暨就李惠真部分依刑法第30條第2項幫助犯及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別量處巫東融有期徒刑9 年、陳耀洲有期徒刑6 年6 月、陳水文有期徒刑7 年2 月、李惠真有期徒刑2 年，及諭知相關之沒收或追徵之判決，而駁回上訴人4 人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（陳耀洲、陳水文於偵查及事實審法院審理中均自白上開犯行）；

對於巫東融、李惠真所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

巫東融上訴意旨略以：㈠、依本件卷附伊與張振興間之通訊監察錄音譯文所記載之內容，以及張振興於警詢時及第一審審理中所供述之內容以觀，可以證明伊並未出資與張振興等人共同為本件準私運管制物品愷他命進口、運輸及販賣愷他命未遂（以下或簡稱運輸愷他命）之犯行，即伊與張振興等人間就本件運輸愷他命犯行並無何犯意聯絡及行為分擔。

又卷附伊與張振興、陳水文及陳耀洲等人間通訊監察錄音譯文所記載之內容並非明確，並不能作為張振興、陳水文等人所為不利於伊證詞之補強證據。

乃原審未究明實情，遽認伊有與張振興等人共同為本件運輸愷他命之犯行，殊有可議。

㈡、伊因另案判刑執行經獲准假釋後，即謹記假釋中再犯罪會遭撤銷假釋，而正當經營蔬果買賣生意避免再犯罪。

又伊因本案遭逮捕時，正為伊兒子結婚之事甚為忙碌，可以證明伊顯無參與本件犯行之可能。

另伊與張振興等人以電話聯繫暨相約至廟裡拜拜之行為，究係基於幫助張振興等人為本件運輸愷他命犯行之犯意，抑係基於與張振興等人共同為本件運輸愷他命犯行之犯意而為，事實仍欠明瞭，猶有進一步調查釐清之必要。

乃原審未查明實情，且對相關證人未踐行交互詰問程序，遽認伊有與張振興等人共同為本件運輸愷他命之犯行，殊有欠當。

㈢、依張振興於原審交互詰問程序中所為之證詞暨其自白書所記載之內容，暨本件有多位同案被告並不認識伊等情以觀，可以證明本件確係由張振興主導運輸愷他命之犯行，則縱認伊知悉張振興、陳水文等人運輸愷他命之計畫，但尚不得以此遽認伊與其等間對於本件準走私及運輸愷他命之犯行互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。

乃原審未詳查實情，遽認伊有與張振興等人共同為本件準走私及運輸愷他命之犯行，殊有可議云云。

陳耀洲上訴意旨略以：依警方於民國105 年6 月27日，在臺中市○○區○○路00號附近河神廟所拍攝之照片並未顯現伊有參與討論運輸愷他命之事宜以觀，可以證明伊僅係單純開車載張振興前往該廟，並未與張振興等人討論運輸愷他命之事。

又依張振興於偵查中所供述之內容以觀，足見伊並不知張振興等人於105 年12月21日，前往屏東縣東港鎮係為接運愷他命，伊實際上並未參與接運愷他命之犯行。

另依張振興、顏清民於事實審法院審理中所為之證詞，以及卷附伊與巫東融、陳水文及張振興間之通訊監察錄音譯文所記載之內容以觀，可以證明伊並非本件運輸愷他命犯行之重要角色。

乃原審未究明實情，遽認伊參與本件準走私及運輸愷他命之犯行，而論以運輸第三級毒品罪，復未審酌伊本件所為僅係幫張振興接聽電話之聯絡人，並未參與洽購或運輸愷他命之犯行，亦未從中獲得任何利益等情，率以伊自始至終參與本案，所涉入之程度甚深為由，除未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑外，並認第一審判決量處伊有期徒刑6 年6 月，並無不當，遽駁回伊在第二審之上訴，殊有欠當云云。

陳水文上訴意旨略以：㈠、伊於105 年5 月初某日，經巫東融介紹認識張振興後，僅另介紹甘清枝與張振興、巫東融認識，並未參與洽購或私運愷他命之犯行。

又伊之所以密集往來臺灣地區與大陸地區，係為辦理認領伊與大陸女子私生子女之相關事宜，與本件私運愷他命犯行無關。

另依張振興於偵查及第一審審理中所為之證詞，足見伊與張振興在大陸地區期間，並未協同張振興尋找愷他命之貨源，伊對於張振興在大陸地區洽購愷他命之事並不知情。

乃原審未查明實情，遽認伊密集往返臺灣地區與大陸地區，係為向大陸地區不詳姓名成年男子洽購愷他命，並認伊與張振興等人間對於本件準走私及運輸愷他命進入臺灣地區之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，而論伊以共同運輸第三級毒品罪，殊有欠當。

㈡、伊於本案所為僅係依張振興之指示找尋船隻運送接駁愷他命，並非主導本案之要角，涉案情節較其他同案被告為輕。

原審未詳細斟酌上開相關各情，遽維持第一審量處伊有期徒刑7 年2 月重刑之判決，而駁回伊在第二審之上訴，亦有可議云云。

李惠真上訴意旨略以：㈠、伊雖於偵查中自白本件犯行，但依伊於偵查中所供述之相關內容以觀，足見伊係於本件遭查獲後經由警方之告知，始知悉陳水文持伊所持有之系爭行動電話SIM 卡供本件運輸愷他命聯絡之用，可以證明伊並無幫助陳水文運輸愷他命之犯意。

原審未究明實情，遽認伊有幫助陳水文等運輸愷他命之犯行，殊有欠當。

㈡、依陳水文於第一審審理時所為證詞之內容以觀，可見陳水文係未經伊同意擅自取走系爭行動電話SIM 卡，伊並未同意陳水文取走及使用系爭行動電話SIM 卡。

乃原審未查明實情，率引用伊於警詢及偵查中所為之自白，遽認伊有幫助陳水文等運輸愷他命之犯行，殊有欠當云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決認定巫東融有如其事實欄所載，即與張振興等共同準走私及運輸愷他命之犯行，已引用證人張振興、陳水文分別於警詢及偵查中所為之證詞，以及卷附巫東融與張振興、陳水文間之通訊監察錄音譯文，暨警方跟蹤其等所拍攝之蒐證照片等證據資料，說明巫東融於知悉張振興欲自大陸地區走私運輸愷他命進入臺灣地區後，除介紹陳水文與張振興認識，及以電話與張振興及陳水文聯繫以瞭解愷他命之來源及價格，暨多次相約在彰化縣溪湖鎮、高雄市林園區清水巖涼亭、臺中市外埔區河神廟及薛壹元住所等地，見面討論本件運輸愷他命相關事宜暨測試供前揭犯行所用之衛星電話，復偕同張振興、陳水文至屏東縣東港鎮鹽埔漁港堤防外勘查自大陸地區準走私及運輸愷他命在臺灣地區上岸之地點外，巫東融並同意張振興要求其出資共同運輸愷他命之請求。

綜上各情，堪認巫東融確有參與本件準走私及運輸愷他命之犯行，其與張振興、陳水文等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。

至張振興、陳水文於事實審法院審理中翻異前供，改稱巫東融僅係單純介紹陳水文與張振興認識，其並未參與本件運輸愷他命之犯行云云，核與調查所得事證不符，係屬事後迴護巫東融之詞，並不能採為有利於巫東融之論斷等情綦詳（見原判決第13頁倒數第2 行至第64頁第11行）。

⑵、原判決認定陳耀洲、陳水文有本件共同準走私及運輸愷他命之犯行，已引用其等2 人於偵查中及事實審法院審理時所為之自白，以及張振興、薛壹元及顏清民等人所為相關之證詞，暨卷附相關通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第11頁倒數第7 行至第13頁倒數第3 行）。

⑶、原判決認定李惠真有如其犯罪事實欄所載幫助運輸愷他命之犯行，已引用李惠真於警詢、偵查及第一審審理時所為相關之供述，以及陳水文於警詢及原審審理時所為不利於李惠真之證詞，暨卷附陳水文與李惠真間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。

對於李惠真於事實審法院審理中翻異前供，辯稱：系爭行動電話SIM 卡係陳水文趁伊睡覺時，未經伊同意而逕行拿走云云，何以係屬事後卸責之詞而不足以採信，以及陳水文於事實審法院審理中附和李惠真前揭辯解，改稱：伊拿走系爭行動電話SIM 卡時，李惠真在睡覺不知道等語，何以係屬事後迴護李惠真之詞，而不足以採為有利於李惠真之認定，亦於理由內詳加論斷及說明（見原判決第64頁第12行至第70頁倒數第11行）。

核其論斷與經驗、論理法則無違，採證認事亦無其他違法情形。

上訴人4 人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，重為爭執原判決所採用證據之憑信性，漫謂原判決所引用之證據俱不足以證明其等有本件準走私及運輸愷他命或幫助運輸愷他命之犯行云云，而就原審採證職權之合法行使任意加以指摘，依上述說明，均非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、巫東融上訴意旨雖指摘原審就相關證人未踐行交互詰問程序，即遽採為認定伊有與張振興等人共同為本件運輸毒品犯行之證據為不當（巫東融上訴意旨或另稱原審已對張振興踐行交互詰問程序）云云。

但稽諸卷內資料，原審引用證人張振興、陳水文分別於警詢及偵查中所為之證詞，作為認定巫東融有共同為本件準走私及運輸愷他命犯行之證據，已於審判期日踐行對張振興、陳水文之交互詰問程序，有原審審判筆錄附卷足稽（見原審837 號卷第2 宗第216 至230 頁）。

是巫東融上訴意旨泛稱原審未對相關證人踐行交互詰問程序遽採為認定其犯罪之證據為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

原審對陳耀洲、陳水文所犯之運輸第三級毒品罪，於先依刑法第47條第1項累犯之規定對陳水文加重其刑，再均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定對陳耀洲、陳水文減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌陳耀洲、陳水文之一切犯罪情狀，分別量處陳耀洲有期徒刑6 年6 月及陳水文有期徒刑7 年2 月為適當，予以維持，而駁回陳耀洲、陳水文在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平及比例原則等情事，自不得任意指為違法。

再刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重暨犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。

原判決已說明陳耀洲所犯上開之罪於依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，經審酌陳耀洲本件共同準走私及運輸愷他命之數量甚鉅，所為嚴重影響社會治安等犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第116 頁倒數第2 行至第117 頁第13行）；

核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。

陳耀洲上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，以及陳耀洲、陳水文上訴意旨指摘第一審判決所量處之刑過重，原判決予以維持為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

至上訴人4人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 23 日