最高法院刑事-TPSM,108,台上,3367,20191106,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3367號
上 訴 人 甲男（代號00000000000B，人別資料詳卷）
選任辯護人 王素玲律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年12月4 日第二審判決（107 年度侵上訴字第97號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第26032 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲男有原判決事實欄一所載對於乙女（民國93年7 月生，人別資料詳卷）為性交各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯對於未滿14歲之女子為性交共278 罪刑，係綜合上訴人坦認對於行為時未滿14歲之乙女為性交之部分供述、乙女（被害人）之證述，及卷內其他證據資料，而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人如何明知乙女係未滿14歲之女子，仍對之為各性交犯行，及其性交次數之認定，詳為論述，記明所憑。

已針對行為次數之計算認列，說明依乙女證述性交期間每週至少2 次，遇生理期仍然為之等節，及上訴人於原審雖否認於乙女生理期對之性交，仍供承係（性行為）發生了之後，過程中發現（乙女生理期）各情等案內相關事證，綜合取捨而為整體判斷，如何就犯罪次數為有利上訴人認定之論據。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖於經驗法則與論理法則，並無認定性交次數之理由不備或矛盾之違法情形。

上訴意旨泛言原判決關於行為次數之計算，未詳查被害人各生理期持續日數、說明扣列基礎，而理由不備或矛盾，無非係就同一事項，持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，即不得指為違法。

原判決就所犯各罪具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，所量定之刑，既為其量刑裁量權之合法行使，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，且所定應執行刑與定執行刑之內外部界限無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又原判決已說明審酌各罪行情節、所生危害、上訴人犯後態度暨與乙女及其母和解等行為人屬性等項，而為量刑之旨，縱未逐一論列各量刑事證及全部審酌細節，亦無量刑理由不備而違法可謂。

而科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查即足當之，其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足，此科刑資料調查方法如何，雖無明文，若已就該量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形、事後通訊內容、已否獲被害人原諒之犯後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述、事後通訊資料及被害人所陳意見等項，提示調查，由上訴人及其辯護人表示意見，即難謂非經合法調查。

至卷宗內可為證據之相關文書之調查程序，是否已合於刑事訴訟法第165條之規定，應以審理時當事人、辯護人等是否可知悉各該文書內容，而有充分陳述意見及辯論機會並為適當防禦，為判斷依據。

依卷內資料，上訴人於原審業選任辯護人為其辯護，並閱卷針對案存事證為實質辯護，則原審依刑事訴訟法第288條第2項規定之相同法理，於審理時就當事人、辯護人已知悉內容之上開證據資料，曉示該事後LINE通訊內容、乙女陳明原諒之書函等證據名稱，詢問當事人關於證明力之意見，俾當事人、辯護人等針對已實質知悉內容之證據資料，有陳述意見之機會，且允上訴人與辯護人就科刑範圍表示意見，並無礙於上訴人訴訟權益之保障，而與刑事訴訟法第165條規定使當事人等瞭解證據內容而為適當防禦之立法本旨無違，自難謂其量刑相關調查程序違法。

上訴意旨泛言原判決未提示或令上訴人就乙女陳明宥恕之書函表示意見，又未說明其量刑未審酌該信函之原因，指摘原判決關於該量刑事項之調查未盡、理由不備，顯與案內事證不符，同非適法。

而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決對於相關證據資料（含該事後LINE通訊內容），依前述規定曉示證據名稱，踐行調查程序審理結果，業就如何不依該規定減輕其刑之理由，闡述明確，亦無調查未盡、理由欠備或矛盾之違法可言。

上訴意旨徒以原審未提示前述LINE通訊內容之調查未完備，及上訴人對乙女日久生情始為本件犯行，顯可憫恕，指摘原判決未就所犯各罪適用刑法第59條規定酌減之理由欠備、矛盾或調查未盡，乃就原判決量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日