最高法院刑事-TPSM,108,台上,337,20190320,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第337號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東
上 訴 人
即 被 告 潘虹錡



選任辯護人 蔡其展律師
江政峰律師
被 告 王駿紳



何禮威



上二人共同
選任辯護人 蔡志忠律師
被 告 羅廣鉉



蕭羽軒


上二人共同
選任辯護人 凃國慶律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月28日第二審判決（107年度上訴字第1347號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4374、8090 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表一編號1 所示加重詐欺部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》一編號1）部分

壹、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○及被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○（下稱甲○○等5 人）上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處甲○○等5 人犯如附表一編號1 所示三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財罪刑（戊○○為累犯），及諭知相關沒收之宣告。

固非無見。

貳、惟查：

一、認定犯罪事實之證據，必須是有證據能力之證據，且經合法調查者，始足語焉，缺一不可。

又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。

原判決理由欄壹之一業已說明，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎之理由。

惟原判決理由欄貳之一仍引用大陸地區被害人楊清珍等人經員警以公務電話訪談之陳述，一併作為認定甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人參與犯罪組織犯行之依據，未為必要區辨及說明，致其理由之論敘，前後不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤，並有採證違背證據法則之違法。

二、參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名，應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，茲分述如下：㈠從罪刑相當、罰當其罪原則立論1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。

我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。

組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」

即本於特別預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生；

亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。

2.在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。

其於想像競合之例，所犯各罪自仍受評價，而成為科刑一罪；

至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。

是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。

此項保安處分措施除有後述3.之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。

否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而不須諭知強制工作之不公平現象，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使民國106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。

3.組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定：「參與情節輕節輕微者，得減輕或免除其刑。」

第8條第1項前、中段亦規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則。

㈡從重罪科刑之封鎖作用以觀1.刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。

就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。

從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。

因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。

2.實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院65年度第 7次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定，構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第28條第1項所定之刑（即最輕法定本刑為1年有期徒刑）。

因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。

3.亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。

此在刑法第55條修正前，本院79年台上字第5137號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。

即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第55條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。

㈢從法律能否割裂適用而言1.所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院27年上字第2615號判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

上訴人於民國二十四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」

而來。

此一判例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。

實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。

況參之24年上字第4634號判例意旨，於為新舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院95年度第8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。

至於易刑處分、緩刑、保安處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。

2.以保安處分為例，本院96年度第3 次刑事庭會議決議（一）即認為：「民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」

因是，於95年7月1日刑法修正前犯刑法第222條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒刑、7年以上有期徒刑，修正為7年以上有期徒刑），但屬於保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為有利於行為人。

此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂適用之案例。

3.由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係存在。

27年判例所指不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗，而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用」云云，就保安處分而言，即有誤會。

基於罪刑相當原則，想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不能置而不論。

4.本院108年度台上字第47號判決即謂「組織犯罪防制條例第3條第3項規定：犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。

原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

雖依刑法第55條想像競合之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

然既論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3項之適用」。

況所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於27年之判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利益於行為人之法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨，遽謂「苟所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付保安處分之餘地」之可言。

本院97年度台上字第4308號判決，與本件案例事實不同，不能比附援引。

㈣綜上所述，參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。

原判決以甲○○等5 人此部分所為，因想像競合犯從一重依刑法加重詐欺罪處斷之結果，認無從割裂而適用組織犯罪防制條例之規定諭知強制工作，揆之前開說明，所持法律見解已難謂無誤，造成評價不足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令。

三、以上或為本院得依職權調查之事項，或為檢察官上訴意旨所指摘，而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為判決，期臻適法。

乙、上訴駁回（附表一編號2至7所示加重詐欺）部分

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、本件原審審理結果，認為甲○○等5人有如附表一編號2至 7所載加重詐欺各犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○等 5人此部分科刑之判決，改判仍論處甲○○等5 人如其附表一編號2、3所載犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財共2罪刑（戊○○為累犯），及如其附表一編號4至7 所載犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂共4 罪刑（戊○○為累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就丙○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

又本於證據取捨職權之行使，對於⑴戊○○、乙○○翻異前供，陳稱代號「P05 」之人不是丙○○，不清楚丙○○在機房內做什麼；

⑵甲○○證稱丙○○是隨其入住○○路住處，丙○○不是很清楚其是從事詐騙工作，並未參與分工，丙○○在該處經營網拍；

⑶丁○○證述丙○○沒有參與詐騙行為各等語，如何不足為有利於丙○○認定之理由，業已論述明白。

參、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決係以附表一編號2至7所載各犯罪事實，業據甲○○、乙○○、戊○○、丁○○坦承不諱，並有扣案如附表二編號2、4、6、8、 9所示之物可佐，復有卷附106 年12月21日業績表、列載大陸地區被害人之資料、手機通話紀錄、金融帳戶交易往來明細、扣案黑色筆記簿內頁記載每日生活開銷紀錄之翻拍照片、臺中市政府警察局數位證物蒐證報告、○○路房屋電梯監視器影像畫面、通訊監察譯文，及卷內其他證據資料可稽。

且據甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人供述可知，該「金箔」詐欺機房內之所有成員於加入後，均有配置各自之「代號」及「綽號」，徵諸自戊○○所持用之扣案編號A2-2工作機內列印出之業績表，係記載106 年12月21日當日在「金箔」電信機房詐騙大陸地區被害人之業績紀錄，顯見該機房成員確實有各自之代號及綽號，以利計算業績報酬。

又依戊○○、乙○○於偵查中一致證稱丙○○即係代號「P05 」、綽號「莎莎」之人，丙○○與在場被查獲其餘4 人都是擔任第一線機手，及倘非在該詐騙機房工作之人，即無法進入該○○路房屋內居住等情，參以丙○○隨同甲○○入住○○路房屋長達二個半月之期間，均與其餘4 人共同享用該機房所提供之免費食宿，並審酌丙○○持用手機之通訊監察譯文，可知其有替屋內所有成員訂購餐點，復有匯款支付戊○○因詐騙而抽成之金額等情，因而認定丙○○成立共同正犯所為論斷，並非僅以戊○○、乙○○之證詞為論罪唯一依據。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

丙○○上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決有任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備之違誤，並非適法之第三審上訴理由。

肆、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

戊○○、乙○○並未爭執其等於檢察官偵訊中之陳述非出於任意性，或偵訊筆錄有何記載不實之處，且丙○○及其辯護人於原審亦未聲請勘驗戊○○、乙○○於檢察官偵訊時之錄音（影）光碟，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定丙○○之犯行明確，而未再為其他無益之調查，亦無丙○○上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。

伍、刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；

對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。

刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

按：

一、參與犯罪組織係繼續犯，非狀態犯㈠行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之繼續犯，此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯有別。

㈡司法院釋字第556 號解釋闡明：組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。

若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。

依上開解釋，舉凡參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法行為仍繼續進行，非僅係結果狀態之存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯，而非狀態犯。

二、參與詐欺犯罪組織期間，進而實行多次加重詐欺犯罪之論罪關係㈠行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。

倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；

如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

㈡犯罪組織係一抽象組合，其本身不可能有任何行為或動作，犯罪宗旨之實行或從事犯罪活動皆係由於成員之參與，但犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有預先排除及防制犯罪活動之必要，是以參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪即屬成立，不以有進一步參與不法活動為必要，此觀組織犯罪防制條例第3條第1項規定自明。

因是，參與犯罪組織，類型上屬於繼續犯，本質上屬於抽象危險犯，立法者並以前置性之刑事制裁方式為之規範，為具預備犯性質之犯罪，則行為人參與犯罪組織之先行為，與其同時或嗣後著手實行其目的犯罪之行為，二者即具階段性之必要關聯。

㈢組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。

基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

㈣惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。

而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。

是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

三、本件原判決認定甲○○等5 人參與犯罪組織之詐欺集團，先後陸續實行如附表一編號1至7所示之加重詐欺等情。

揆諸前揭說明，參與犯罪組織行為乃其繼續行為，既已經與首次實行加重詐欺部分依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷（即前述撤銷發回附表一編號1 部分），基於前述刑罰禁止雙重評價原則，甲○○等5 人就第二次（含）以後之加重詐欺犯行（即附表一編號2至7所示犯行），應僅分別論以加重詐欺既、未遂罪即已足，依數罪併罰之例處理。

原判決就此部分未另論以參與犯罪組織罪，亦未科以刑前強制工作之保安處分並無違誤，要無檢察官上訴意旨指摘違背法令之情形可言。

陸、其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日