最高法院刑事-TPSM,108,台上,3378,20191128,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3378號
上 訴 人 QUAH GARRETSON G N



選任辯護人 賴昱任律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月25日第二審判決（107 年度上訴字第1102號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人QUAH GARRETSON G N 有如其事實欄所載與自稱美國籍、化名「Nicolas Wayne 」之成年男子共同向告訴人戎義珠詐取美金32,000元（折合新臺幣〈下同〉96萬元）未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分諭知上訴人無罪之判決，並變更起訴法條，改判論上訴人以共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8 月，並宣告上訴人於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊並未參與化名「Nicolas Wayne 」者向告訴人所為之施詐行為，本件案發當天伊係受友人「Jimmy 」之託，前往告訴人戎義珠位於基隆市暖暖區之牙醫診所向其收取美金32,000元，對於告訴人是否遭他人詐騙財物一節並不知情。

原審對於伊主觀上是否知悉伊受友人「Jimmy 」之託向告訴人所收取之上開款項，係告訴人遭他人詐騙之財物，以及其憑何認定伊與「Nicolas Wayne 」間具有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，均未詳加調查釐清，亦未查明有何其他相關佐證，足以證明告訴人指控伊犯罪之證詞與事實相符，僅憑告訴人戎義珠所為不利於伊之陳述，遽認伊有本件共同詐欺取財未遂之犯行，顯有不當。

㈡、原判決採用伊所涉另案即臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4110、4380、5331、5841號加重詐欺取財等罪案件之相關卷證資料，作為認定伊犯本件詐欺取財未遂罪之依據。

惟原審審判長於審判期日進行證據調查程序時，對於其採為認定伊犯罪證據之上開諸多卷證及筆錄，並未依刑事訴訟法第288條之1第1項規定，踐行就每一項證物逐一調查之程序，而係採一次性提示並告以要旨，致伊難以對各項不同之筆錄及證物逐一表示意見，則上開伊所涉另案卷內之相關資料，顯均係未經合法調查之證據，原判決執以作為認定伊本件犯罪之證據，亦有未洽。

㈢、原審並未踐行調查量刑因素及辯論程序，使伊有對量刑陳述意見之機會，亦未依刑事訴訟法第288條之1第2項之規定，告知伊得以提出或聲請調查對自己有利之科刑資料，又未說明其於量刑時如何具體審酌刑法第57條各款所規定之事項，即遽予科處有期徒刑8 月重刑，同有違誤云云。

三、惟：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人即告訴人戎義珠於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述，及告訴人與「Nicolas Wayne 」、「Roland Guy」之通訊軟體對話紀錄截圖、「Nicolas Wayne 」相關網頁、上訴人入出境資料、慶爾喜旅館訪查紀錄、匯款單及買賣外匯單等相關證據資料，再參酌上訴人坦承本件係接獲與其未曾在臺灣碰面，且以前僅有2 次見面之緣（在非洲及香港各1 次）之「Jimmy 」，以電話拜託其幫「Jimmy 」之友人「Nicolas 」取款，而出面向告訴人收取美金32,000元未遂之事實不諱，且不否認其與「 Nicolas 」素不相識，對「Jimmy 」之姓氏等資料亦不復記憶等悖於常理之情形，另依上訴人之入出境資料及其匯款單所載內容，顯示上訴人在臺灣長達2 個多月期間，扣除上訴人所自陳之食、宿、交通及娛樂等必要費用（與友人輪流分擔每週住宿費用3 千元，其餘費用每日共約800 元）後，上訴人入境時所攜帶之美金4,000 元不減反增，並能將高於入境臺灣時所攜帶且數量非微之美金4,050 元匯入他人帳戶之情形，再斟酌告訴人戎義珠於偵查中證稱：本件案發當天上訴人到場取款時曾表示其本件受託代為取款之酬佣為美金2,000 元等語，以及上訴人於原審審理時亦陳稱：伊親眼目睹友人以黑紙洗成美金之騙術向洪惠萱施詐後，為了賺取佣金美金1,000 元，曾於民國106 年7 月4 日向洪惠萱收取現金41萬元等情，經綜合判斷，因認上訴人明知本件案發當天其受託前往向告訴人領取之款項，係告訴人戎義珠遭詐騙之財物，而其為賺取不法酬佣利益美金2,000 元，仍前往指定地點向戎義珠收取美金32,000元，可見上訴人與「Nicolas Wayne 」之間具有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而據以認定上訴人確有本件被訴共同詐欺取財未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由。

對於上訴人辯稱其僅係單純受託幫忙友人向告訴人取款，對於告訴人戎義珠遭人詐騙錢財一事並不知情云云，暨其否認犯罪所持之其他辯解，何以均係卸責之詞而不足以採信，已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第5 頁第20行至第8 頁第3 行、第9 頁倒數第10行至第10頁第11行、同頁倒數第3 行至第11頁第13行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒執其在原審之同一辯解，就其有無參與共同詐騙告訴人財物犯行之單純事實，再事爭論，並指摘原審未調查其他補強證據，僅憑告訴人戎義珠之指證，遽認其犯罪云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、按審判長於審判期日調查證據時，所踐行之筆錄、文書或證物等證據之提示或告以要旨之程序，其目的係在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，以利其訴訟上權利之行使，故縱有違反調查證據程序之相關規定，倘其情形無礙於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，而顯然不影響判決結果者，尚不得據為第三審上訴之適法理由。

又當事人及訴訟關係人對於審判長所為證據提示或告以要旨等調查證據或訴訟指揮不服者，如未依刑事訴訟法第288條之3 之規定，當場向法院聲明異議者，除其瑕疵重大，且嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，亦不得執為合法之第三審上訴理由。

本件依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，關於上訴人所涉另案即臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4110、4380、5331、5841號加重詐欺取財等罪案件之相關卷證資料，係以一次提示多項證據資料予當事人及其辯護人，並告以要旨之方式而為調查，而非逐一提示並告以要旨，此部分所踐行調查證據之程序，固略有瑕疵，然上訴人及其選任辯護人對審判長此項證據調查程序並未當場聲明異議，且審判長於訊問上訴人被訴之犯罪事實後，關於上開以包裹一次提示之證據，已就其中上訴人於警詢時所為不利於己之陳述，以及該另案被害人洪惠萱所為不利於上訴人之指證等筆錄內容，向上訴人告以要旨並訊問其有何意見（見原審卷第348 頁、第356 至358 頁），且上訴人之選任辯護人於107 年10月2 日原審審判期日前之同年6 月28日已有檢閱該另案卷宗及證物之紀錄（見原審卷第160 頁），而知悉上開證據所在及其內容，則原審審判長先前就此部分證據所踐行之一次包裹式提示程序，既已因其後續將該另案相關筆錄內容，向上訴人告以要旨並讓其表示意見之訴訟指揮行為而治癒，顯無礙上訴人訴訟防禦權及其辯護人辯護權之行使，對於本件判決結果亦無影響。

上訴意旨執此指摘原審所踐行之訴訟程序不當，依上開說明，尚有誤會，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第289條第1項規定：「調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律辯論之：一、檢察官。

二、被告。

三、辯護人。」

，依本條項規定，所稱「法律辯論」，係指有關犯罪構成要件及法律效果之辯論，而後者即包括刑罰部分。

是此一言詞辯論程序，不僅限於被告有無犯罪事實之認定，並包括檢察官向法院具體請求對被告應科何種刑罰暨其刑度輕重之意見，以及被告、辯護人對於科刑種類與範圍之陳述或答辯。

且同法第290條規定：「審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。」

，則被告對於量刑之意見，亦仍能依該規定向法院表達，因此在刑事訴訟法修正或增訂有關科刑辯論之規定前，依現行刑事訴訟法之規定，已給予檢察官、被告、辯護人就科刑之種類及範圍，陳述意見及答辯之機會者，即難謂為違法。

本件原審審判長於審判期日程序開啟時，已明確告知上訴人得請求調查對其有利之證據，且於訊問上訴人本件被訴犯罪事實後，又提示與上訴人品行有關之臺灣高等法院被告前案紀錄表並告以要旨，並於審判期日言詞辯論後，先訊問檢察官、上訴人及上訴人之選任辯護人等就上訴人之科刑範圍有無意見，並訊問上訴人有何最後陳述，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第345 、358 、359 頁）。

則原審審判長於審判期日既已告知上訴人得請求調查包含量刑在內之一切有利證據，並給予上訴人及其選任辯護人就量刑方面有陳述意見之機會，核其此部分所踐行之訴訟程序，與刑事訴訟法第289條第3項之規定並無不合，尚難指為違法。

上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，仍非適法之第三審上訴理由。

又原審就上訴人所犯本件共同詐欺取財未遂罪，於依刑法第25條第2項關於未遂犯之規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，參酌上訴人參與本件共同詐欺取財犯行所分擔之內容，以及卷附原審審判長於審理期日所提示上訴人之警詢筆錄（受詢問人欄記載上訴人自陳之職業、教育程度及家庭經濟狀況），及臺灣高等法院被告前科紀錄表等資料，依刑法第57條各款所規定之事項，審酌上訴人之犯罪動機、目的、手段、所生危害，以及犯後毫無悔意，態度不佳，兼衡其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，處有期徒刑8 月，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；

核其所量之刑已屬中、低度刑，復未逾越法律所規定刑度範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，尚難任意指為量刑違法。

上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，漫事爭辯，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、至上訴人其餘上訴意旨所云各節，揆其內容，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其主觀上是否知悉受委託收取之款項係告訴人戎義珠遭詐騙財物之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日