最高法院刑事-TPSM,108,台上,3554,20191128,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3554號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許永欽
上 訴 人
即 被 告 吳永盈


上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月28日第二審判決（107年度上訴字第1623號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第12331、12559號；
追加起訴案號：同署106年度偵字第12558號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表三編號7 部分，及撤銷第一審關於參與犯罪組織部分之判決均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分：原判決維持第一審關於其附表（下稱附表）三編號7 論被告吳永盈以犯3 人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月，並為相關沒收宣告部分之判決，駁回被告在第二審之此部分上訴；

另撤銷第一審關於參與犯罪組織部分之判決。

固非無見。

惟查：（一）組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；

107 年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。

而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；

對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。

刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

原判決認定被告與華柏龍及華柏龍所屬詐欺集團內，真實姓名不詳綽號「鐵人」、「阿杜」之成年人、該詐欺集團其他不詳成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上詐欺取財之犯意聯絡，由被告依華柏龍指示，分別為如附表一所載之12次加重詐欺取財犯罪行為。

而其犯罪時點，附表一編號1至6部分，係在106年4月19日以前，編號7部分則在106年4月23、24日，編號8至12 部分在106年4月24日至106年6月6日間。

則被告參與之詐欺集團如係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，則其於組織犯罪防制條例106年4月21日修正生效後，即成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與附表一編號7所犯3人以上共同詐欺取財行為間具局部同一性，而有想像競合犯關係。

此攸關法律之適用，即應予究明，原審未予釐清，僅論以3 人以上共同詐欺取財罪，已有未洽。

而檢察官就想像競合犯之一部事實起訴，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力及於全部；

另已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。

本件縱認檢察官僅就加重詐欺罪提起公訴（後述），然起訴效力仍應及於具有想像競合犯之參與犯罪組織罪，該罪即應併予審理。

（二）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。

如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴。

本件起訴書犯罪事實已載明：被告於106年3月間起，加入由華柏龍、綽號「鐵人」、「阿杜」之姓名年籍不詳成年男子及其他不詳之人組成之詐騙集團，……而為加重詐欺之犯罪行為等情。

雖未表明其所稱之「詐騙集團」具有結構性，所犯法條欄亦未引用組織犯罪防制條例條文，然其所指之該詐騙集團如屬組織犯罪防制條例第2條所規定之犯罪組織，即應認已就被告犯該條例第3條第1項之罪提起公訴。

第一審判決以起訴書雖未援引組織犯罪防制條例第3條第1項後段之條文，然起訴事實已載明被告加入本案詐欺集團之事實，應認被告參與犯罪組織之犯罪事實業經起訴，因而予以審判並論處被告以參與犯罪組織罪刑，其訴訟程序即無不合（雖其認此部分與加重詐欺罪應分論併罰，尚有未合）。

原判決以本件起訴書及追加起訴書之犯罪事實欄均僅記載被告加入由華柏龍、「鐵人」、「阿杜」之人組成之詐騙集團，而未表明其所稱之詐騙集團係具有結構性，於所犯法條欄更均未引用組織犯罪防制條例任何條文，自難認為檢察官本案起訴及追加起訴請求法院審判之對象包括被告參與何結構性組織之與組織犯罪防制條例有關之組織犯罪，因而以第一審判決關於此部分屬訴外裁判，予以撤銷。

依前開說明，即有未合，而有已受請求事項未予判決之違背法令。

以上或為本院得依職權調查之事項或為檢察官上訴意旨所指摘，應認原判決關於其附表三編號7 部分，及撤銷第一審關於參與犯罪組織部分之判決有撤銷發回之原因。

二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

檢察官於上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

被告不服原審論其以加重詐欺罪刑（12 罪）部分之判決，於107年12月17日提起上訴，惟並未敘述上訴理由。

檢察官上訴書就加重詐欺取財部分亦未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，被告之上訴，及檢察官就附表三編號1至6、8至12 部分之上訴自非合法，均予駁回。

（至於檢察官就附表三編號7 部分之上訴，雖因未敘述上訴理由，而不合法，然此部分依刑事訴訟法第348條第2項之規定，為其就參與犯罪組織罪部分之上訴效力所及，即應併予發回，詳前述，附此敘明）據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日