最高法院刑事-TPSM,108,台上,359,20190214,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第359號
上 訴 人 吳東宗
上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國107 年11月27日第二審判決（107 年度上訴字第1595 號 ，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第26076 號，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本案經原審審理結果，認上訴人吳東宗有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分（被害人朱○偉）之不當判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（依刑法第25條第2項減輕其刑，處有期徒刑8 年6 月）及沒收宣告；

另維持第一審依想像競合關係，論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（一行為同時觸犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金易刑處分之折算標準）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按（上訴人另犯毀損他人物品罪，上訴人雖提起第三審上訴，惟經原審以其上訴為法律上不應准許，於民國107 年12月27日駁回上訴在案）。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人係因葉武松欲尋人不利於己，出於自我防衛而對朱○偉開槍，上訴人與朱○偉並無仇隙，主觀上並無殺人故意。

㈡上訴人當日有飲酒，經警測得呼氣酒精濃度為0.75mg/L，其意識力、判斷力已有欠缺，原判決雖依衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）之鑑定意見，以上訴人並無辨識能力顯著下降，認無刑法第19條減刑規定適用，惟前揭鑑定意見係以上訴人有飲酒習慣，且能自行返家取槍，即率認酒精對上訴人之影響力低於一般人，顯非專業鑑定，原判決未依前開規定減輕其刑，適用法則即有違誤。

㈢上訴人於審判中已坦承犯行，深感悔悟，且犯後態度良好，原判決之量刑明顯過重云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有事實欄二所載自100 年6月間起，同時持有具殺傷力改造手槍及子彈犯行；

事實欄三、五所載於106 年9 月21日下午3 時44分許，在臺中市○○區○○路00號前，基於殺人之直接故意，持上開槍彈，由已搖下車窗之車號00000000號自小客車副駕駛座，朝坐在駕駛座之朱○偉射擊7 槍，並接續朝上開自小客車之左側車身射擊4 槍，朱○偉因而受有胸部槍傷併氣血胸及心包膜積血、腹部槍傷併低血容性休克及胃及小腸及大腸多處穿孔、急性呼吸窘困症候群、肝臟穿通傷、右前臂槍傷合併骨折、急性腎衰竭等傷害，經送醫急救，始倖免於死，因而未遂等犯行之得心證理由。

對於上訴人所為略如其第三審上訴意旨之其有精神疾病且當時又有飲酒，辨識能力已顯著降低辯解，亦詳予說明如何依上訴人持槍射擊朱○偉前尚知喊開站立車旁之吳忠展，上訴人前後開槍射擊，期間並有更換彈匣、變換射擊地點之舉，其行動自若之行為情狀，參酌草屯療養院綜合上訴人過去生活史、疾病史、心理測驗報告、病歷資料及本案影卷資料，鑑定上訴人臨床判斷為疑似精神官能性憂鬱症，主要症狀為情緒低落、胡思亂想及自殺意念等，尚未影響其日常職業功能，與此次犯行的關聯度低；

上訴人當日有飲用多種酒精，酒測濃度為0.75mg/L，然上訴人長期有下班飲酒的習慣，酒精對其影響低於一般人，參考其犯行當時的行為，其於回家、拿出預藏槍枝、射擊被害人、離去的車輛、走到對街尋人、再射擊等行為，皆未見明顯的困難，推估當時現實判斷力、執行功能等並未顯著受損之鑑定意見，認定上訴人行為時之精神狀態，並無因精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有欠缺或顯著降低之情，並無刑法第19條減刑規定適用。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴意旨㈠㈡係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，科刑時，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決已綜合考量刑法第57條科刑等一切情狀，就殺人未遂部分，說明審酌上訴人僅因對葉武松不滿，誤認朱○偉為葉武松找來助勢之人，率爾開槍射擊、輕忽他人之生命身體安全，造成朱○偉受有前述傷害，並審酌上訴人犯後於審理時坦承犯行，態度尚稱良好，有悔悟之意，但未能與朱○偉達成和解，兼衡上訴人自陳國中畢業、已婚，小孩已成年，前受僱從事鋼骨結構工作，月薪約5 、6 萬元之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 年6 月；

就非法持有槍彈部分，說明維持第一審對上訴人此部分犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨㈢漫指原判決量刑過重，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日