最高法院刑事-TPSM,108,台上,361,20190221,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第361號
上 訴 人 王志仲
楊政勳
上 一 人
選任辯護人 羅清溪律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年4 月26日第二審判決（106 年度上訴字第1182號、107 年度上訴字第65號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第4484、5534、5848、5849、5851號，臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第4204、4408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於王志仲販賣第二級毒品甲基安非他命共22罪（即原判決附表一編號1 至19、21、22及24所示），及楊政勳（幫助販賣第二級毒品甲基安非他命1罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王志仲有如其事實欄二即其附表一編號1 至19所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共19次，及同附表編號21、22及24所載與郭覃葭（業經原審同案判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命共3 次（以上合計共22次）之犯行，以及上訴人楊政勳有如其事實欄四即其附表一編號21所載幫助販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決附表一編號 2、21及24所載王志仲上開單獨販賣甲基安非他命1 次及共同販賣甲基安非他命共2 次部分之科刑暨定應執行刑之判決，改判仍論王志仲以如原判決附表一編號2 、21及24所載單獨販賣第二級毒品1 罪、共同販賣第二級毒品共2 罪（均累犯），每罪均先依刑法第47條第1項累犯之規定（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外）加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑之規定減輕其刑後，分別處如其附表一編號2 、21及24「宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵。

另就其事實欄四即其附表一編號21所載關於楊政勳部分，仍維持第一審論楊政勳以幫助販賣第二級毒品1 罪（累犯）。

就其附表一編號1 、3 至19及22所載關於王志仲部分，仍維持第一審論王志仲以販賣第二級毒品共19罪（均累犯），並就上訴人等所犯上開各罪均先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外），其中楊政勳所犯之罪，再依刑法第30條第2項幫助犯之規定減輕其刑，王志仲所犯19罪，則依毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑之規定減輕其刑後，楊政勳部分處有期徒刑4 年 6月，王志仲部分分別量處如同附表編號1 、3 至19及22「主文欄」所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回楊政勳在第二審之上訴及王志仲在第二審對於上開19罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（王志仲於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），對於楊政勳所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

㈠、王志仲上訴意旨略以：本案並未查扣伊所販賣之第二級毒品，並無證據可資證明伊所販賣之第二級毒品究竟係安非他命或甲基安非他命。

原審僅憑國內緝獲之安非他命藥物絕大部分均為甲基安非他命，以及安非他命在國內取得不易，且買賣毒品雙方並無辨識能力等情，遽認本件伊所販賣之第二級毒品係甲基安非他命，而有本件販賣第二級毒品共22次之犯行，顯有不當云云。

㈡、楊政勳上訴意旨略以：本件案發當天伊係因女友郭覃葭積欠王志仲新臺幣（下同）2 萬元款項，始應郭覃葭之要求代為清償該2 萬元借款予王志仲，伊對案發當天郭覃葭、王志仲與蔡瑞榕之間毒品交易（指原判決附表一編號21所示之毒品交易）並不知情。

縱令案發當天伊有代墊購毒者不足之價金，惟購毒者攜帶價金不足時，非不得以賒欠方式為之，故伊是否代墊價金並不影響該次毒品交易之成立。

況且原審認定伊係代購毒者蔡瑞榕墊付購毒價金，則伊所為應僅成立幫助購毒者蔡瑞榕持有或施用第二級毒品罪，原判決認伊所為應論以幫助販賣第二級毒品罪，亦有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、認定犯罪事實，並不以直接證據為限，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合當事人之陳述及卷內各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗及論理法則加以認定犯罪事實。

本件原審審理時已就起訴書所記載及第一審所認定王志仲販賣第二級毒品甲基安非他命共22次之犯罪事實為訊問，復給予王志仲充分答辯之機會，王志仲均自白有上開販賣甲基安非他命共22次之犯行，且未爭執或主張其所販賣之毒品係「安非他命」，而非「甲基安非他命」，原審依憑王志仲之自白，暨證人即共犯郭覃葭，以及購毒者陳政楠等人於警詢時及偵查中所為不利於王志仲之指證，佐以卷附王志仲與購毒者間之通訊監察錄音譯文等證據資料，並審酌國內緝獲安非他命藥物之現況，以及原審審理毒品案件職務上已知之顯著事實等相關情況及間接證據資料，本於事實審法院之推理作用，認為王志仲上開22次販毒犯行所販賣者係「甲基安非他命」，而認定王志仲有本件如原判決附表一編號1 至19、21、22及24所載販賣第二級毒品甲基安非他命共22次之犯行，已詳述其憑據及理由，核其所為之論斷，與經驗及論理法則尚屬無違。

是本件縱未扣得王志仲所販賣之第二級毒品，然原判決綜合王志仲於偵、審中所為不利於己之陳述，及卷附其他相關間接及情況證據，本諸社會常情及一般人於正常且意思自由之情況下，苟非確有其事，否則應不致為不利於己之陳述之人性觀點，認定其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命共22次之犯行，尚屬不違背社會通常經驗之合理判斷，自不得任意指為違法。

王志仲上訴意旨指摘原判決未憑證據，遽認其本件所販賣之第二級毒品為甲基安非他命云云，依上述說明，要屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就其如何認定楊政勳於本件案發當天在場目睹且知悉其女友郭覃葭與毒品上手王志仲共同販賣甲基安非他命予蔡瑞榕之毒品交易過程，以及其雖未參與聯繫買賣甲基安非他命價格、數量及交易時地等關於販賣毒品犯罪構成要件之行為，然於郭覃葭聯繫王志仲、蔡瑞榕前往約定交易地點即楊政勳住處，並取得王志仲所轉交之甲基安非他命1 包（共 2兩）後，因購毒者蔡瑞榕攜帶之現金不足，楊政勳乃應郭覃葭之要求，先代墊2 萬元價款予王志仲，而幫助郭覃葭完成該次毒品交易等情，已詳述其所憑證據及理由。

對於楊政勳所辯其係應郭覃葭之要求代為清償積欠王志仲之借款，並非墊付毒品價金，且不知渠等案發當天有進行毒品交易一節，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第9 頁第19行至第12頁倒數第6 行）。

至於楊政勳雖於原審辯稱：縱令伊有代購毒者墊付價金，應僅係幫助購毒者持有或施用甲基安非他命，難認其所為應成立販賣第二級毒品罪之幫助犯云云。

然原判決已說明：刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。

楊政勳雖無販賣毒品之主觀犯意，惟其明知郭覃葭與王志仲有共同販賣第二級毒品以營利之犯意，於其女友郭覃葭欲將其向王志仲所取得之甲基安非他命 1包（共2 兩），以3 萬2 千元代價販賣予蔡瑞榕時，因蔡瑞榕攜帶現金不足而無法完成交易，楊政勳雖不認識蔡瑞榕，仍應其女友郭覃葭之請求，為蔡瑞榕代墊2 萬元價金，以促使郭覃葭能順利完成該次與王志仲共同販賣毒品甲基安非他命予蔡瑞榕之交易，其所為在客觀上雖難認已參與毒品買賣之種類、數量及價格協商，以及交付毒品、收取價金等販賣毒品罪之構成要件行為，惟仍對其女友郭覃葭該次販毒行為給予相當之助力，以助其完成販賣毒品之目的，依前開說明，楊政勳所為應成立販賣第二級毒品罪之幫助犯等情綦詳（見原判決第13頁第17至26行、第15頁第15行至第16頁第6 行）。

核其所為之論斷，與證據法則無違。

是楊政勳雖代替購毒者蔡瑞榕墊付部分價金，然其自陳與蔡瑞榕並不相識，復於第一審審理時供稱：案發當時伊與郭覃葭是男女朋友，因郭覃葭說蔡瑞榕會還（錢），一直拜託，伊才想說幫她（指女友郭覃葭）一下等語（見原判決第13頁第2 至4 行），顯見楊政勳主觀上係基於幫助其女友郭覃葭順利完成該次販賣毒品交易之意思，而墊付部分價金，以利其女友得以將販賣毒品價金如數交予上手王志仲，並非基於幫助案發當時並不認識之購毒者蔡瑞榕取得毒品甲基安非他命之意思而貸與部分購毒資金。

從而，原判決論楊政勳以販賣第二級毒品罪之幫助犯，於法尚無違誤。

楊政勳上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，並據以指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於王志仲同時販賣第三級毒品4 - 甲基甲基卡西酮及第四級毒品咪達唑他（即原判決附表一編號23所示）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人王志仲因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於107 年5 月8 日提起上訴，惟依其所提刑事上訴理由狀所載，其僅就原判決關於王志仲所犯如其附表一編號1 至19、21、22及24所載販賣第二級毒品甲基安非他命共22罪部分說明其不服之理由；

對於原判決其他對其論罪部分（即原判決附表一編號23所載同時販賣第三級毒品及第四級毒品部分），則未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴即非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日