最高法院刑事-TPSM,108,台上,362,20190220,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第362號
上 訴 人 陳鼎豐



選任辯護人 謝文田律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年6 月20日第二審更審判決（107 年度侵上更一字第2號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署103 年度偵字第2935號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、被害人Ａ女童（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ童）之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷Ａ童於案發時係未滿12歲之兒童，所指證上訴人於所載時地，利用其閉眼假寐不能抗拒狀態，以手伸入Ａ童上衣、內褲內撫摸其胸部及陰部等證詞與事實相符，所為已該當成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪構成要件，復說明Ａ童案發後未將遭性侵事告知父母、無明顯求助行為或激烈反應，難謂悖離常情，無礙於Ａ童供述真實性之判斷，上訴人執以辯稱Ａ童未遭性侵害，要非可採等情之理由綦詳，且原判決並未認定上訴人有以手指侵入Ａ童陰道內之性交行為，就上訴人該部分經測謊鑑定未能獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無不實反應，無從據為有利或不利於上訴人之認定，併於理由內論載甚詳。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。

又原判決所引用證人Ａ童之兄、Ｂ男（真實姓名均詳卷）等證詞及卷附中國醫藥大學附設醫院精神鑑定報告書，係用以證明上訴人確有於案發當晚接觸Ａ童身體，Ｂ男欲進房時，門已上鎖，係經等候始得入內及所見上訴人就寢舉措，此等事項為證人親身經歷之事實，而非轉述引用Ａ童告知之現場案發過程，自具補強證據之適格，且Ａ童整體之指證經鑑定具相當可信性，勾稽其餘證據資料，信屬事實，採為判斷Ａ童指證遭猥褻被害供述證明力之佐證，難謂採證違法。

既非僅以Ａ童不利於上訴人之證述為採證之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自非法所不許，無所指欠缺補強證據之違法。

上訴意旨猶執本案欠缺補強證據，Ａ童案發後情緒表現如常，悖於常情，上訴人經測謊鑑定無不實反應等前情否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、基於不告不理之原則，刑事訴訟法第268條固規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。

然犯罪是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄所記載「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準，而非以「所犯法條」為斷。

如起訴書已記載符合特定犯罪構成要件具體事實之「犯罪事實」，縱然漏載部分或全部「所犯法條」，仍應認為業已起訴。

又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，如未主張，從形式上可認係屬單一性案件或裁判上一罪之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，於此情形，應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就其他部分，經於判決理由予以說明論斷後，敘明不另為無罪之諭知，以符彈劾主義一訴一判之原理。

本件起訴書「犯罪事實欄」記載：上訴人自認Ａ童已睡著，即基於乘機對於未滿14歲之女子為性交之犯意，以手伸進Ａ童衣內撫摸其胸部並往下伸進內褲撫摸Ａ童生殖器，再以手指侵入Ａ童生殖器為性交得逞等情。

顯見起訴書已明確記載上訴人對Ａ童乘機猥褻之犯罪事實，於「證據並所犯法條欄」雖僅論及上訴人涉犯故意對兒童乘機性交之罪名，漏未記載乘機猥褻罪名，無礙乘機猥褻部分應認業已起訴。

則原審認上訴人前揭行為係故意對Ａ童犯乘機猥褻罪，被訴乘機性交部分不能證明犯罪，惟因與論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，並無不合，難認有所指未受請求之事項予以判決之違法。

五、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，以及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日