最高法院刑事-TPSM,108,台上,3754,20191204,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3754號
上 訴 人 林覺民



選任辯護人 何念修律師
上 訴 人 林晏宸（原名林晏鋒）



陳志明



張定華



林毓銘


上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月31日第二審判決（107年度原上訴字第140號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第1235、2995、9435號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審撤銷第一審關於論處上訴人林晏宸犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂罪部分之科刑判決，改判仍論處加重詐欺取財未遂罪刑；

及維持第一審論處林晏宸加重詐欺取財既遂罪部分、上訴人林覺民、陳志明、張定華及林毓銘犯加重詐欺取財未遂、既遂各1 罪刑之判決，駁回林晏宸（關於加重詐欺取財既遂部分）、林覺民、陳志明、張定華及林毓銘在第二審之上訴。

二、上訴意旨：㈠林晏宸、陳志明上訴意旨略以：伊等犯後態度良好，且均無再犯可能，原判決未予緩刑宣告，尚有可議云云。

㈡林覺民上訴意旨略以：被害人吳秋俊遭詐欺部分，係黃允騰所為，伊並未參與。

而原判決所憑吳秋俊指述、證人Ａ於偵查中之證詞及證人Ａ提供記載有吳秋俊名字的白板照片，均無法證明本件究竟是由何人實施詐騙。

伊及林晏宸既均指稱係黃允騰實施，原審未傳喚黃允騰或證人Ａ到庭調查，復未說明其理由，採證並非適法云云。

㈢張定華、林毓銘上訴意旨略以：本件除共同被告之證述以外，並無其他補強證據可資證明伊有參與本件犯行云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定林晏宸、林覺民、陳志明、張定華及林毓銘有其事實欄所載加重詐欺取財未遂（被害人林澤鑫部分）、既遂（吳秋俊部分）之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，就上訴人等人否認有加重詐欺取財既遂犯行之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。

復敘明證人Ａ因所在不明，經原審傳喚、拘提無著；

林覺民及其辯護人並表示捨棄傳喚證人Ａ之調查聲請，原審因事證已明而未為無益之調查等旨。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無專以共同被告之證述為論罪依據，缺乏補強證據之情形。

五、緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未予宣告緩刑，既不違背法令，自不得以原判決未諭知緩刑而指為違法。

六、上訴意旨，經核係就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日