最高法院刑事-TPSM,108,台上,3851,20200226,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3851號
109年度台上字第 630號
上 訴 人 張琮勛


選任辯護人 江燕鴻律師
黃仕翰律師
呂紹宏律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上訴字第1694、1699號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第28616 號；
追加起訴案號：同檢察署106年度偵字第24239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張琮勛違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂）部分：本件原判決就其事實欄（下稱事實欄）一、三部分，維持第一審

①依想像競合犯之例，從一重論處上訴人張琮勛未經許可寄藏手槍罪刑（事實欄一部分，以一行為觸犯未經許可寄藏手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，累犯，處有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣【下同】10萬元，並就罰金諭知易服勞役之折算標準），並為沒收宣告；

②依想像競合犯之例，從一重論處殺人未遂罪刑（事實欄三部分，以一行為觸犯殺人未遂罪、恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑5年10月）並為沒收宣告，再定其應執行有期徒刑8年4月之判決。

固非無見。

惟按：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

原判決認上訴人所持本案槍、彈，係其於民國96或97年間，受「翁奇楠」（已歿）之委託保管，並將之藏放在住處房間衣櫥而非法寄藏之（即事實欄一部分，見原判決第2頁），嗣於105 年11月5日凌晨，攜往臺中市家樂福量販崇德店前，以之作為恐嚇危害安全及殺人未遂（即事實欄三部分）之犯罪工具，因以上訴人非法寄藏槍、彈犯行，與其殺人未遂犯行應予分論併罰。

然：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

此係為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障；

縱使被告之自白係出於其自由意志，然而，若別無其他補強證據足以擔保該項自白與事實相符者，仍不得單憑該項自白而為被告不利之認定。

依原判決理由欄之說明，原判決固依憑上訴人於偵查、第一審及原審準備程序之自白，佐以扣案之上開手槍1 支、子彈2 顆、彈殼6 顆、彈頭1 顆等物及卷附之臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份、槍枝初檢照片12張、內政部警政署刑事警察局105年12月14日刑鑑字第1058006358號鑑定書1份並檢附影像10張及105 年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份等為據，認定上訴人有非法寄藏槍、彈犯行（見原判決第8至9頁）。

惟上開證據除上訴人之自白外，均與上訴人持有本案槍、彈來源如何，顯然無關，是否足資佐證上訴人有關非法寄藏槍、彈部分自白之真實性，不無可議。

又上訴人係82年7 月12日生，有其個人年籍資料在卷可稽，則其至96年7月11日止尚未滿14歲，依刑法第18條第1項規定：「未滿十四歲人之行為，不罰。」

原判決認上訴人關於事實欄一之犯罪時間究係起於何時，僅抽象記載係「96或97年間某日」，亦有未洽。

刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；

則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

由於上開非法寄藏槍、彈部分之事實，攸關上訴人持該槍、彈以實行恐嚇危害安全、殺人未遂犯行，其間是否具想像競合犯關係或數罪併罰之判斷，原判決未詳加究明釐清，遽行論斷，自有調查證據職責未盡及理由不備之違法。

以上，或為上訴人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上訴人指摘原判決關於其事實欄一、三部分違背法令，核非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響事實欄一、三部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即共同剝奪他人行動自由）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

本件原判決關於事實欄二部分，維持第一審論處上訴人共同剝奪他人行動自由罪刑（累犯，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準）之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於105年11月4日晚間7 時12分許，與劉峻樺、賴灝、許鶴騰、曾鈺翔、王俊彥、李浚鋐及數名不詳姓名之成年男子等人，非法剝奪林曜笙之行動自由約21小時之久犯行之得心證理由。

經核原判決關於共同剝奪他人行動自由部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。

依原判決關於共同剝奪他人行動自由部分所認定之事實，上訴人到場後不僅與劉峻樺、賴灝以手搭在林曜笙肩上壓制，並恫嚇林曜笙，並於林曜笙不願聯繫其配偶出面協助清償債務時，上訴人大聲威嚇林曜笙等情（見原判決第3 頁）以觀，上訴人參與情節非輕，原判決量處其與劉峻樺相同，而較重於其他共犯之刑，自無違比例原則、平等原則。

況原判決並已敘明第一審關於上訴人所為共同剝奪他人行動自由犯行部分，業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、教育程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度【坦承犯行、已取得林曜笙之原諒】等一切情狀），所量處之刑應屬妥適。

上訴人於原審就此部分指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第23至26頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於共同剝奪他人行動自由部分有何違背法令之情形，僅執陳詞及其個人主觀意見，指：原審既認上訴人並非全程出現在肯德基餐廳，且林曜笙已原宥上訴人，卻就上訴人此部分犯行量刑時未審酌及此，仍論處上訴人有期徒刑6 月，相較於其他參與全程或部分犯行之同案被告，量刑過重，顯違反平等原則，有裁量權濫用之違法云云，係就原審採證認事及量刑適法職權行使暨原判決已明白論述之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於共同剝奪他人行動自由部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日