最高法院刑事-TPSM,108,台上,403,20200513,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第403號
上 訴 人 陳清鏗


選任辯護人 李玲玲律師
上 訴 人 陳進旺


選任辯護人 李昌明律師
共 同
選任辯護人 江雍正律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 翁姿蕙


選任辯護人 劉錦勳律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年10月30日第二審判決（106 年度上訴字第764號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第18655、23868號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳清鏗、陳進旺、翁姿蕙如其事實欄二之（一）所示加重詐欺部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴（即原判決事實欄二之（二）陳清鏗、陳進旺、（三）陳清鏗、（四）陳進旺部分）駁回。

理 由

壹、撤銷發回（事實欄二之（一）陳清鏗、陳進旺、翁姿蕙）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳清鏗、陳進旺、翁姿蕙有其事實欄二之（一）所示之加重詐欺等犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處陳清鏗、陳進旺、翁姿蕙犯三人以上共同詐欺取財罪刑之判決，固非無見。

二、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一併注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，故證據雖已調查，而尚有其他部分未經調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又逾有效日期之食品，不得販賣，若情節重大足以危害人體健康之虞者，依食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第2項前段規定，得處7年以有期徒刑，得併科新臺幣8 千萬元以下罰金。

而關於食品之有效日期應由何人採行何種評估方式訂定，法無明文。

參諸衛生福利部（下稱衛福部）依食安法第22條第1項第7款、第24條第1項第5款（民國103年2月5日修正條次移至同條第6款）之規定，於102年4月24日頒布「市售包裝食品有效日期評估指引」，依該指引第1點、第6點第2項說明：「本指引為提供食品製造業者評估及訂定其所製造之包裝食品有效日期之參考依據，業者可參考本指引，自行擬定適用之有效日期評估/ 訂定計畫，以自主管理訂定食品之有效日期，確保食品在有效日期內，無變質、腐敗或其他違反食品衛生管理法規之情事發生」、「包裝食品之日期標示，依各國法規要求不同，而有不同的標示意義，例如『use by』和『expirydate』，與國內的『有效日期』定義相似；

另外，『 bestbefore』和『賞味期限』則表示在此日期之前，食品可保持最佳品質，但並不表示在此日期之後，食品就不安全或變質了。

因此食品業者在標示進口食品有效日期時，僅在能請製造商提供足以佐證相等於我國『有效日期』定義的相關資料，方可於包裝上標示與原包裝上標示的『best before 』和『賞味期限』日期不同的『有效日期』。

若無法提供足以佐證相等於我國『有效日期』定義的相關資料，則『best before 』和『賞味期限』日期則應視為『有效日期』」（見第一審卷二第49頁正、背面）。

衛福部係管理食品衛生安全及品質之主管機關，其所為行政函令解釋，具有行政指導之作用，在未牴觸法律之前提下，考量為達成行政目的所必要之規制、人民信賴政府規則與指導之有效等因素，審判機關原則上應尊重其效力。

反之，苟有違反法律之虞或其他與目的不相當或違反比例原則等情事，法院固未可逕行排斥而不用，但仍得依法律表示其合法適當之見解，而不受行政機關意見所拘束。

三、卷查附表一【A-9】①、【A-9】②、【A-10】②所示熟蝦王係珍昌冷凍食品有限公司（下稱珍昌公司）向泰國 GOLDENSEAFOOD INTERNATIONAL CO.,LTD.（下稱金海源公司）購買進口，【A-9】③ 、【A-10】⑥之越南白蝦，則自越南SSP08 PTE LTD. 公司輸入，原判決依憑上開冷凍水產品之進口報單、輸入食品及相關產品報驗申請書、進口食品基本資料申報表（見原審卷二第213 至221 頁）記載有效日期分別為104年11月15日、105年1月10日、104年3 月20日（原判決誤載為104年3月2 日），認定珍昌公司負責人陳清鏗、採購協理陳進旺、副課長翁姿蕙共同販賣前揭逾有效日期食品。

然泰國金海源公司、越南SSP 08 PTE LTD. 公司先後出具證明文書表明上開產品之有效日期為3年、西元2016年9月（見原審書狀卷一第197至199、43頁），且扣案熟白蝦外箱照片上顯示「PRODUCTION DATE：20130824」、「BEST BEFORE：20150824」或「PRODUCTION DATE：20130822」、「BEST BEFORE：20150822」（見原審書狀卷一第158至160頁），高雄市政府衛生局亦就前揭越南白蝦部分之有效日期核算至105 年9月30日止（見原審卷一第202頁），則前開熟蝦王、越南白蝦之有效日期究竟為何？尚有未明。

又前述進口食品基本資料申報表「有效日期」後列明「（無完整包裝者免填）」（見原審卷二第214、216頁背面、219 頁背面），則上揭有效日期欄內所填載104年11月15日、105年1 月10日、104年3月20日，是否依循「市售包裝食品有效日期評估指引」而以該食品外包裝上標示之「BEST BEFORE 」、或其他相當於有效日期、或賞味期限而為？原審採認進口報單、輸入食品及相關產品報驗申請書、進口食品基本資料申報表等相關資料而認定熟白蝦、越南白蝦之有效日期，是否與「市售包裝食品有效日期評估指引」之規範相合？苟不予採用上述指引，則該指引有何牴觸法律或不應適用之情形？事關陳清鏗、陳進旺、翁姿蕙此部分有否販售過期食品之別，原審非不可傳喚相關報關人員或函詢主管機關、或為其他適當之調查，探究明白，說明理由。

原審就上開疑義均未為查明釐清，自有調查未盡及判決理由不備之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

另原判決附表一為犯罪事實之一部，有關其有罪部分退銷貨前後之金額，應切實核算，案經發回，併應注意及之，附此指明。

貳、上訴駁回（原判決事實欄二之（二）陳清鏗、陳進旺、（三）陳清鏗、（四）陳進旺）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為陳清鏗、陳進旺有其事實欄二之（二）、陳清鏗有其事實欄二之（三）所示違反食安法，及陳進旺有其事實欄二之（四）所示加重詐欺犯行明確，因而撤銷第一審就事實欄二之（二）之科刑判決，改判仍論處陳清鏗、陳進旺共同加工逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪刑；

另維持第一審關於事實欄二之（三）論處陳清鏗共同加工逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪刑，及事實欄二之（四）依想像競合犯從一重論處陳進旺犯三人以上共同詐欺取財罪刑之判決，駁回陳清鏗、陳進旺此部分在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就陳清鏗、陳進旺否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。

供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；

如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。

又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。

法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。

原判決理由欄壹已說明陳清鏗、陳進旺及檢察官均明示同意其所引用之傳聞證據有證據能力，審酌該等證據作成時情況，認無顯不可信之情形，而均有證據能力等語，即已對陳清鏗、陳進旺同意作為證據之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。

至非供述證據部分，原判決對於採為判斷證據依據之各該文書，究係以證物、書證或記載之內容為證據方法，雖未予說明區辨，惟陳清鏗、陳進旺及其等辯護人於原審均未予爭執各項文書係合法取得，或主張排除其證據能力，究無損於其得為證據之認定。

此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，採為陳清鏗、陳進旺犯罪之部分論據，並無違證據法則，要無陳清鏗、陳進旺上訴意旨所指不適用法則、適用法則不當、調查未盡、理由欠備之違法情形。

另證明同一事實內容之證據有數個，原判決援用某項證據，固有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。

查卷，陳建霖、馮冠彰分別以共同被告身分於偵查或原審所為未經具結之證述，縱認有陳進旺上訴意旨所指適用法則有違之瑕疵，而予排除，尚得依馮冠彰於第一審所為相同之證言、陳建霖於警詢之陳述及案內其他所有之證據綜合判斷，仍可為同一事實之認定，而不影響全案情節及判決本旨，陳進旺上訴意旨執以指摘原判決此部分採證違法、適用法則不當、理由欠備等，尚非合法上訴第三審之理由。

四、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

另共犯之自白，倘已有補強證據擔保其相當程度之真實性，自亦足為其他共犯自白之補強證據。

原判決認定陳清鏗有事實欄二之（二）、（三），及陳進旺有事實欄二之（二）、（四）所載之各犯行，係綜合陳清鏗、陳進旺之自白，證人戴明進、李信義、馮冠彰（以上均為共犯）、陳建霖（共同被告）之證詞，珍昌公司進貨憑單、應付對帳單明細表、衛生福利部食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表、雲林縣衛生局食品衛生科工作稽查紀錄表、出貨加工之進貨憑單、照片，暨案內其他證據資料，資為論斷，業於理由欄貳、一、（一）及三論列陳清鏗為珍昌公司負責人，陳進旺擔任珍昌公司協理，將珍昌公司堆置逾有效日期之冷凍草蝦，委託戴明進於金內冠冷凍食品股份有限公司加工廠從事去頭、剝殼為蝦仁，並分裝為小包之加工行為；

又於理由欄貳、四敘明陳清鏗將珍昌公司所有逾有效日期之冷凍蝦類，交與承軒水產行李信義，將之解凍剝殼包裝等方式加工；

再於理由欄貳、五載敘陳進旺為鮮到家有限公司（下稱鮮到家公司）之負責人，將鮮到家公司已逾期之冷凍海鮮食品，去除原效期標籤分裝為小包，再重新打印製作不實效期之新標籤而販賣之犯罪事實，並就陳清鏗、陳進旺所為事實欄二之（二）、（三）、（四）加工、販賣過期食品各犯行，如何分別與共犯戴明進、李信義、馮冠彰、陳建霖等人有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯之理由，均已論述綦詳。

復依憑食品有效期限訂定之目的、臺灣兒童過敏氣喘免疫及風濕病醫學會等相關函文，及前開進行加工、分裝、更換標籤之方式與流程，破壞低溫恒定之保存條件，加速腐敗及病菌孳生之進程，甚或販售與不知情之消費者，說明已達情節重大足以危害人體健康之虞，且本於其證據取捨及判斷證明力之職權行使，關於高雄市政府衛生局、雲林縣衛生局之抽驗結果等有利於陳清鏗、陳進旺之證據，何以不足採信，根據卷證資料，敘明理由及所憑。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以戴明進、李信義、馮冠彰或陳建霖之供述為論罪唯一依據。

要無陳清鏗、陳進旺上訴意旨所指欠缺補強證據、適用法則不當、理由不備、矛盾等違失。

另原判決既採取證人李信義所為不利於陳清鏗之證述，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言。

陳清鏗上訴意旨擷取李信義之部分證言，任憑己意指摘原判決就此對其有利之證言未予採納，且未說明理由，並非適法之第三審上訴理由。

五、共同正犯間，在共同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就共同犯意內所造成結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決就其事實欄二之（四）認定陳進旺、陳建霖、馮冠彰均係任職於鮮到家公司，為該公司之不法所有，而將逾有效日期之冷凍海鮮食品除去有效期標籤，分裝成小包裝，再以標籤打印機製作不實效期新標籤，販賣與消費者等情，已載敘其認定陳進旺、陳建霖、馮冠彰等人均參與前揭犯行，非僅共同從事更換包裝、標示之詐欺預備行為。

自無陳進旺上訴意旨所指適用法則不當或事實與理由矛盾之違法。

又起訴書附件一所列之【A-1】、【A-2】、【A-5】、【A-7】 與原判決附表四加總之金額不同，係因起訴書將此部分各項商品之總價誤為單價而計算錯誤，並非對於犯罪事實之認定有所歧異，亦無陳進旺上訴意旨指摘有已受請求之事項未予判決之違誤。

而原判決雖據馮冠彰之指證，說明陳美端亦有從事去除標籤之犯行，而認定陳美端同為前開犯罪之共同正犯，及於附表四A-5 記載客戶張綺文交易金額為0 部分，縱有說理未洽，容有微疵，惟除去此部分，就原判決事實欄二之（四）犯行部分而言，仍屬三人以上共同犯之，且附表四之總額亦未因此變動，仍不生影響於罪名與事實之認定，尚無陳進旺所稱理由矛盾、不備等違失。

六、所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。

而所謂接續犯，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。

原判決理由已敘明陳清鏗所為其事實欄二之（二）、（三）及陳進旺所為其事實欄二之（二）、（四）之犯行，分別具備完整且可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立，並就陳清鏗此部分論以加工逾有效日期食品2 罪，及陳進旺此部分論以加工逾有效日期食品與加重詐欺取財各1 罪，於法並無不合。

陳清鏗、陳進旺猶以上開犯行應成立集合犯、接續犯等而指摘原判決適用法則不當、理由不備、調查未盡等語，並非適法之上訴第三審理由。

又基於上訴利益原則，上訴人不得為自己之不利益上訴，陳進旺上訴指摘原判決就其所犯事實欄二之（四）更換標籤行為論以行使業務登載不實文書罪部分有誤，似應論較重之行使偽造私文書部分，係為自己之不利益上訴，顯非合法。

七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。

原判決以第一審關於陳清鏗、陳進旺各就其事實欄二之（三）、（四）所犯之罪，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括對於法益侵害程度、公司資本額、其等犯罪後之態度及與被害人尋求和解退貨），在罪責原則上，所為刑之量定，以此部分第一審就陳清鏗、陳進旺所量定之刑，並無不當，而予維持；

另就陳清鏗、陳進旺就事實欄二之（二），分別審酌其等多次接續加工逾期冷凍海鮮食品對國人健康、社會交易安全所生危害、犯罪手段、所居角色、犯罪規模、犯罪後態度、無前科素行、學歷、家庭狀況等，依刑法第57條規定綜合評價而為量刑，凡此均屬原審量刑職權之行使，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑亦無濫用裁量權限之情形。

陳清鏗、陳進旺上訴意旨漫指原審量刑不當，且有不適用法則、違反比例、罪刑相當原則等違誤，並非上訴第三審之適法理由。

至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引，陳進旺執原審對於陳建霖之量刑指摘原判決違誤，同非適法之上訴第三審理由。

八、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。

陳清鏗於法律審之本院，始聲請調查出貨單、請款單、進貨憑單等新證據，並主張原判決附表二所示之冷凍草蝦、附表三所載之冷凍蝦類均未逾有效日期。

此部分亦非上訴第三審之合法理由。

九、依上所述，陳清鏗、陳進旺此部分上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴之違法情形，不相適合。

本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

陳進旺上開事實欄二之（四）得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論處有罪而不得上訴第三審之行使業務上登載不實文書部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日