最高法院刑事-TPSM,108,台上,404,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第404號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
上 訴 人
即 被 告 陳繼光
選任辯護人 柯勝義律師
被 告 蔡坤達
上列上訴人等因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月15日第二審更審判決（105 年度上更㈠第46號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第19458 、21580 、22349 、22556 號，追加起訴案號：同署103 年度偵字第1099、2063號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳繼光部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即陳繼光）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告陳繼光有其事實欄所載共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，以及意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利犯行，因而撤銷第一審關於陳繼光部分之科刑判決，改判依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論陳繼光以共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定罪，處有期徒刑1 年2 月，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟按：

㈠、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

卷查陳繼光於原審辯稱：伊於民國97年間因充任「人頭老公」與大陸地區人民米云芝辦理假結婚，並使米云芝非法進入臺灣地區賣淫，經臺灣高等法院99年度上訴字第1109號刑事判決判處應執行有期徒刑3 年8 月確定（下稱另案），並自「100 年1 月22日」起入監服刑。

因伊在該另案並未供出李世明參與共犯該案，李世明乃應允為此提供伊「安家費」，並以中國信託銀行股份有限公司之帳戶（戶名：李世明及余憲群，下稱銀行帳戶）自「101 年1 月12日」起至「102 年6 月13日」止，陸續匯款至伊前妻呂偲綾所提供之郵局帳戶（戶名：陳妍臻，下稱郵局帳戶）。

故李世明所為上述匯款之原因係為另案給付「安家費」予伊，而非分配張必君賣淫所得予伊等語。

原判決雖引用證人即共同正犯李世明於檢察官訊問、第一審及原審審理時之證述，以及卷附銀行帳戶存款交易明細等證據資料，說明其何以不採信陳繼光上開辯解之理由（見原判決第11頁倒數第17行至第17頁第2 行）。

惟原判決認定張必君於100 年5 月7 日入境臺灣後，係自「101 年10月」起，始由經紀李世明安排住宿及馬伕，並以馬伕載送接客張必君賣淫，而張必君賣淫所得除按月支付「人頭老公」郭智維新臺幣（下同）3 萬元費用外，並須支付李世明及陳繼光經紀費用（見原判決第4 頁第7 至12行），並據以計算李世明自「101 年10月2 日」起至「 102年6 月13日」止，以銀行帳戶匯款至呂偲綾所提供之郵局帳戶，用以分配張必君於上開期間賣淫所得40％款項（扣除支付張必君「人頭老公」郭智維每月3 萬元之費用）合計為21萬2 千5 百元（見原判決第24頁倒數第15行至倒數第10行）。

倘若無訛，李世明理應自「101 年10月2 日」起開始將張必君賣淫所得40％匯寄至呂偲綾所提供之前揭郵局帳戶，始合常情。

惟依原判決附件所示之李世明以銀行帳戶匯款至呂偲綾所提供之前揭郵局帳戶資料顯示，李世明係自「101 年1 月12日」起即開始陸續匯款，惟原判決既認定張必君係自「101 年10月間」起才開始接客賣淫，則李世明自「101 年1 月12日」起至「同年9 月22日」止匯款至呂偲綾所提供之前揭郵局帳戶之原因為何？是否與陳繼光所指李世明應允另案應支付陳繼光之「安家費」有關？若否，何以李世明能在張必君開始接客賣淫之前約9 個月，即能預先開始將張必君賣淫所得40％款項分配予陳繼光？其原因究竟何在？此項疑點攸關陳繼光上開辯解是否實在可信，及陳繼光有無本件被訴共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利犯行之認定暨其犯罪時間長短，且影響其量刑之輕重暨其依法應沒收及追徵之犯罪所得金額之計算，應有調查審究之必要。

乃原審並未就上述疑點詳加調查釐清明白，遽認李世明所為上述匯款係分配張必君賣淫所得，而非如陳繼光所辯係支付另案其應允給付陳繼光之「安家費」，而為不利於陳繼光之認定，並據以計算李世明自「101 年10月2 日」起至「 102年6 月13日」止，陸續將張必君賣淫所得之40％匯款分配予呂偲綾合計為21萬2 千5 百元，係屬陳繼光之犯罪所得，並作為量刑及諭知沒收或追徵之依據，依上開說明，難認無調查職責未盡之違誤。

㈡、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由與理由之間，均須互相適合，苟其事實記載與理由說明，前後不相一致，或理由與理由之間，彼此互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。

本件原判決於其事實欄係認定：陳繼光、李世明、郭智維及不詳姓名年籍綽號「小傑」、「小五」之成年男子共同意圖營利，並基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區，及使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，以約定每月支付3 萬元之代價，由郭智維擔任「人頭老公」前往大陸地區，與意欲前來臺灣工作而無結婚真意之大陸地區人民（女子）張必君共同基於使公務員登載不實公文書之犯意先在大陸地區辦理假結婚，然後再使張必君於100 年5 月7 日非法進入臺灣地區，並於同年5 月19日使改制前桃園縣桃園市戶政事務所承辦公務員於其職務上所掌之戶籍登記簿及戶籍謄本登載郭智維與張必君結婚登記之不實事項等情（見原判決第3 頁第12行至第4 頁第7 行）；

於其理由欄則說明：被告陳繼光、郭智維及綽號「小傑」、「小五」、「小武」等人，就意圖營利使大陸地區人民張必君非法進入臺灣地區犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又其等與張必君就使公務員登載不實公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯等語，並說明第一審判決漏列綽號「小虎」者為共同正犯而有違誤云云（見原判決第18頁倒數第12行至倒數第8 行、第20頁第5 至7 行），就上述2 罪名之共同正犯究竟有無包括綽號「小武」者一節，其事實認定與理由說明，彼此互相齟齬。

又證人即共同正犯李世明雖於第一審審理時證稱：伊（按即綽號「小馬」者）、「小傑」及「小武」共同出資60％等語（見103 年訴字第227 號卷第129 、130 頁），惟其於原審審理時證述：綽號「小五」者是伊友人本來要出資，伊因後來找不到綽號「小武」者，就自己出資60％等語（見原審卷㈠第282 頁）。

原判決同時引用上揭李世明於第一審及原審審理時之證述（見原判決第11頁倒數9 行至倒數第5 行、第13頁倒數第14行至倒數第2 行），又未認定綽號「小五」及「小傑」者就本件犯行有無出資及行為分擔暨分配張必君賣淫所得之情形，亦未敘明其對於李世明所為不同證述如何加以取捨之理由，遽認綽號「小五」及「小傑」者就本件使張必君非法進入臺灣地區及媒介張必君與他人性交以營利犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，此核與其所憑證據資料內容並非一致，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。

㈢、行為人意圖營利而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，係犯同條例第79條第2項之罪，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。

原判決對陳繼光從一重論以上開之罪，依其理由之記載，其僅引用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，此外，並無其他減刑事由（見原判決第19頁第12行至第20頁第1 行），而前揭規定之酌量減輕其刑，依刑法第66條前段規定，得由法院裁量減輕其刑至二分之一（即最多可減至法定刑之二分之一），則該罪最低法定本刑3 年，縱依上開規定減輕其最低法定本刑二分之一，至少亦應量處有期徒刑1 年6 月。

原判決並未說明陳繼光是否另有其他法定減輕其刑之事由，竟僅量處陳繼光有期徒刑1 年2 月，依上開規定及說明，顯有適用法則不當之違法。

㈣、綜上，檢察官及陳繼光上訴意旨分別指摘原判決違法，均為有理由。

且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於陳繼光部分，仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即蔡坤達）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告蔡坤達有其事實欄所載共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利犯行，因而撤銷第一審關於蔡坤達部分之科刑判決，改判仍論蔡坤達以共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪（累犯），並適用刑法第47條第1項規定加重其刑後，處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，已敘明其所憑之證據及認定之理由（蔡坤達於第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

並以不能證明蔡坤達有如公訴意旨所指共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實公文書犯行，惟因公訴意旨認此被訴部分若成立犯罪，與上開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而敘明此部分不另為無罪之諭知。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決有關此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略謂原判決以：原審〈按指第一審〉並未審酌此不同犯罪程度之差異，就違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項（法定最輕本刑3 年以上）之共同被告陳慶能、李世明、林冠良、吳清典、陳繼光、王發蓬等人以其等情輕法重顯堪憫恕為由，適用刑法第59條規定酌減其等之刑後，分別依序量處有期徒刑2 年、2 年、2 年、2 年、1 年8 月、2 年，其中陳慶能、吳清典、王發蓬等3 人併諭知緩刑5 年，反觀蔡坤達於原審〈按指第一審〉審理時即已認罪，且所犯刑法第231條第1項之罪之法定本刑係有期徒刑5 年以下，原判決卻量處蔡坤達有期徒刑1 年6 月，與前述違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之同案被告，及於應召站居於負責人或經紀人地位者之量刑相差無幾，顯有違反平等、比例及罪刑相當原則之違誤。

因認蔡坤達指摘原審量刑過重，為有理由，而撤銷第一審對蔡坤達所處有期徒刑1 年6 月之判決，改處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準。

惟第一審判決係認定：共同被告曾德發為順意應召站負責人、共同被告陳勝智為永業及廣源應召站負責人，並負責掌控應召站經營及人力調派；

蔡坤達擔任應召站外務，負責向各馬伕收取當日應召女子賣淫所得及發送帳款；

共同被告呂玉滿則擔任俗稱「阿姨」之淫媒，因認蔡坤達與共同被告曾德發、陳勝智、呂玉滿等人均係犯刑法第231條第1項之妨害風化罪，而分別諭知有期徒刑 1年6 月、1 年4 月、2 年及1 年6 月，經核蔡坤達之量刑與其他經營應召站及犯同樣罪名之共同被告等人所量處刑度並無特別過重情形。

原判決就蔡坤達所為量刑，無視於第一審判決就依刑法第231條第1項妨害風化罪對共同被告曾德發、陳勝智、呂玉滿等人所處之刑度應符合罪刑相當原則，竟將第一審判決係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項規定論罪科刑之被告陳慶能、李世明、林冠良、吳清典、陳繼光、王發蓬等人，與犯依刑法妨害風化罪論罪科刑之蔡坤達相提並論，並認陳慶能等人所犯係刑度較重之罪，經第一審酌減後所諭知之刑度與蔡坤達相差無幾，且有部分被告獲判緩刑等情，認為第一審判決對蔡坤達之量刑顯有違反平等、比例及罪刑相當原則，而撤銷第一審關於蔡坤達部分之判決，改處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，其衡量刑度之基礎顯然欠缺適當性與合理性，原判決復未說明何以不比較第一審判決就犯相同罪名之共同被告曾德發、陳勝智、呂玉滿等人所處之刑度，卻僅比較犯不同罪名之共同被告陳慶能、李世明、林冠良、吳清典、陳繼光、王發蓬等人所處之刑度，遽認第一審對蔡坤達所量之刑過重，而就此部分撤銷改判較輕之刑，且減輕之幅度高達原所量處有期徒刑1 年6 月之三分之二，而僅量處有期徒刑6 月，自有判決理由不備之違法。

況第一審判決就共同被告陳慶能等人所犯罪質較重者所處刑度約在有期徒刑2 年左右，比罪質較輕之蔡坤達所處有期徒刑1 年6 月顯然較重；

至是否諭知緩刑，係被告是否符合緩刑要件及給予緩刑寬典是否適當之問題，與量刑之輕重並無必然關係，原判決執此謂第一審判決就蔡坤達之量刑輕重失出，亦有未洽。

更何況蔡坤達前已有妨害風化前科，並經執行徒刑完畢，本件所犯並成立累犯，原判決僅對其諭知有期徒刑6 月，相較於其他犯相同罪名之共同被告曾德發、陳勝智、呂玉滿所處之刑度（按第一審判決依序分別處有期徒刑1 年4 月、2 年及1 年6 月，嗣經上訴第二審後依序分別改判有期徒刑11月、1 年3 月及10月），明顯失之衡平，其量刑違反比例及平等原則，而有裁量權濫用之違法云云。

四、惟刑罰之量定，事實審法院本有裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。

本件被告蔡坤達所犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪之法定本刑為5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，且蔡坤達係累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑至二分之一。

原判決依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，並審酌蔡坤達於第一審及原審審理時均坦承犯行尚有悔意之犯罪後態度，兼衡其於本件犯罪係領取月薪，聽命行事，擔任應召站外務及向各馬伕收取當日賣淫所得及發送帳款等庶務工作之角色分工，以及其犯罪動機、手段及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，既未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。

至第一審判決就蔡坤達、曾德發、陳勝智及呂玉滿所犯上開之罪，依序分別處有期徒刑1 年6 月、有期徒刑1 年4 月、有期徒刑2 年及有期徒刑1 年6 月，係第一審判決所為量刑是否適法妥當之範疇，且經原審法院上訴審改判依序分別處有期徒刑1 年1 月、有期徒刑11月、有期徒刑1 年3 月及有期徒刑10月，尚不能因此遽認原判決量處蔡坤達有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，即屬違法。

又蔡坤達與曾德發、陳勝智及呂玉滿所犯上開之罪於科刑輕重時所應審酌之主、客觀犯罪情狀未盡相同，關於量刑輕重有無檢察官上訴意旨所指彼此輕重明顯失衡之情形，尚難相提並論，自不能僅以原判決對蔡坤達所為量刑，較輕於第一審判決及上訴審判決對蔡坤達、曾德發、陳勝智及呂玉滿所為量刑，遽認原判決對蔡坤達所為量刑係屬違法。

至原判決於說明第一審判決對蔡坤達之量刑是否允當時，就應審酌事項並不相同之量刑輕重與是否諭知緩刑一併論列，固有欠周延，惟尚難執此遽指原判決對蔡坤達所為量刑即有濫用裁量權之違法情形。

綜上，本件檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於蔡坤達部分究有如何違背法令之情形，徒執前詞指摘原判決對蔡坤達量刑違法云云，尚不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，應認本件檢察官對蔡坤達之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日