最高法院刑事-TPSM,108,台上,406,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第406號
上 訴 人 呂春成


上 訴 人 李華雄


選任辯護人 王建元律師
上 訴 人 郭美貝




上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月11日第二審判決（106 年度金上重訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第12539、15793、23915號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人呂春成、李華雄、郭美貝（下稱上訴人等）有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等不當之判決，改判仍依想像競合之例，論處呂春成共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段及後段之非法經營銀行業務罪刑，暨定其應執行刑與諭知沒收、追徵；

郭美貝共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑，併諭知沒收、追徵；

李華雄共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑，併諭知沒收、追徵。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）呂春成部分：1.呂春成於第一審及原審均有主張起訴書所謂「聯合基因投資案」，實際上係購買「基因檢測產品」，並非「投資」，且國內之基因檢測費用與「聯合基因投資案」之基因檢測產品之價格相當，惟原判決就呂春成此部分之主張隻字未提，逕以購買基因檢測產品之「附隨利益」認定「聯合基因投資案」違反銀行法，自有判決不載理由之違法。

2.呂春成於原審請求傳喚證人李霈靜、楊桂招、陸宗堯、蔡政訓等人作證，並陳明各待證事項，而此係有關呂春成請求調查對其有利證據之權利，然原審均未予傳喚，亦有應調查之證據未予調查之違法。

（二）李華雄部分：1.本件係因李華雄在國外經營礦產事業，欠缺資金而透過陳征毅的介紹認識呂春成，嗣李華雄從收受款項與退款情形，及投資人王瑞霖等人反應，進而得知呂春成向投資人收受的款項沒有全部交給李華雄，乃與呂春成終止招攬行為，並於民國102 年6 、7 月間會同王瑞霖、楊桂招等投資人與呂春成進行投資款確認及後續事宜處置，故於102 年7 月3 日已就李華雄實際僅收受新臺幣（下同）1,535 萬3,750 元之事實予以確認，並經王瑞霖、楊桂招也在第一審證稱在案，由此可證在102 年7 月3 日之前，李華雄確實參與的部分僅有1,535 萬3,750 元，其餘部分係呂春成個人招募行為，已超出與李華雄共同犯意聯絡之範圍，是逾此部分既不在李華雄參與範圍內，自不用負銀行法之責任，而原判決就王瑞霖、楊桂招對李華雄有利部分證述未予採用，並未說明理由，自有判決理由不備之違法。

2.原判決認102 年7 月3 日投資合作協議書中，有為再招攬投資情形，惟該次會議主要目的是要促成呂春成將之前自王瑞霖等人處收受之投資款，而未交付與李華雄部分予以確認，並向呂春成要求將該部分投資款拿出來進行投資，當次會議參與對象，均是前已參與投資者，且人數只有 6、7 人，顯與銀行法所規定對不特定人為招攬行為之要件不符。

3.李華雄固為永豐礦業之成立者及負責人，並有與呂春成就收受1,535 萬3,750 元的投資款部分違反銀行法犯行，惟李華雄並非本件銀行法犯行之主導者，本件投資制度都是呂春成設計與李華雄無關，本件投資管理系統支配權與控制權都是在呂春成手上，李華雄就本件投資招攬之運作非屬主導者，亦對投資過程無控制、支配之權利。

（三）郭美貝部分：原判決以郭美貝有提供帳戶與呂春成，且依指示將紅利、獎金匯予各投資人為由，認定郭美貝與呂春成有犯意聯絡、行為分擔，惟郭美貝均僅稱係「聽命」於呂春成處理匯款事宜，且呂春成亦稱郭美貝僅係受其指示為之，原判決仍認郭美貝係與李春成「共同管理」金流，2 人有犯意聯絡、行為分擔，惟未論述其認定之依據為何，即有理由不備之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

再者，採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人等否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人等所指摘採證違背證據法則，或判決理由不備之違法情形存在。

且查：1.原判決已於理由敘明：衡諸現今社會正常交易型態，一般合法企業經營者為吸引消費者購買商品或服務，固常見折價優惠、贈送禮品、抽獎摸彩等促銷手法，惟允諾定時、定額給付高額紅利或獎金者，實未曾見。

且企業經營者若長期給付紅利或獎金予消費者，其給付總額必將超過消費者原先支出之成本，其不合情理甚明。

本件聯合基因集團對外雖標榜其為研發基因檢測技術之產業集團，該集團推出之聯合基因投資案，亦要求投資者需將所獲紅利之 30%購買基因檢測服務，但觀諸「UGIG180 專案」內容，參加者僅需支付美金3千元或6千元即9萬9, 000元或19萬8,000元，嗣後即便不招攬其他會員或銷售商品、服務，亦可按工作日坐領紅利，其可領期間長達9 個月，即便扣除購買基因檢測服務之費用，到期後，參加會員仍可領回遠逾最初支付款項之15萬0,808元及40萬2,192元，等同會員不花分毫，即可使用該集團之基因檢測服務，且可享有極高利息，此種經營模式，顯與一般對價大致相當之買賣交易迥異，聯合基因集團上開方案顯係將部分紅利購買基因檢測服務作為掩飾，變相向大眾違法吸收資金至為明確等旨（見原判決第16、17頁），並無呂春成上訴意旨1.所指判決不備理由之違法。

2.原判決以李華雄於102 年7 月3 日與在場投資代表簽訂之投資協議內容，李華雄與投資股東代表乃約定將其位於印尼海礦區之礦業納入投資案之一部分，並約定投資股東須於102 年7 月1 日至同年10月10日，再募資數千萬元供其購買生產機械設備及船舶，李華雄則應允將轉讓其馬來西亞永豐、印尼永豐公司股權之40 %予投資股東一方，並需配合辦理全省巡迴激勵活動，相關過程亦經證人賴俊諺、鄭博文、沈妮、王瑞霖、宋紜珮等證述要伊等繼續籌資、利潤會更高、趕快找親友投資等語在案等情，並佐以李華雄與投資股東一方簽訂之投資協議，係將印尼海砂礦納入永豐投資案之協議內容，並以需購買機器船舶設備為由要求股東籌募更多資金，原本永豐礦業之投資分紅及業務獎金制度並未更易，呂春成於102 年7 、8 月間召開之相關會員會議，甚至以李華雄允諾進行股權轉讓、海砂礦獲利更佳、紅包獎勵等作為誘因，鼓吹投資人繼續出資，乃綜據相關事證，認李華雄與呂春成於該段期間確有沿用原本永豐礦業分紅、業務獎金制度而繼續非法吸金事實（見原判決第46至48頁），李華雄上訴意旨2.所稱當次會議參與對象人數與銀行法所規定對不特定人為招攬行為之要件不符云云，要非適法上訴第三審之理由。

（二）共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；

且共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

行為人參與共同謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯。

原判決本同此旨，於理由已詳予說明：1.本件永豐礦業投資分紅及業務獎金制度之推行、永豐會員管理系統之架設、管理，雖均由呂春成主導，然李華雄既授權呂春成以永豐礦業之名在臺召募股東籌資，且指定郭美貝之女郭○婷永豐商業銀行（下稱永豐銀行）帳戶作為本案吸金之帳戶，更多次配合參加呂春成召開之投資說明會，並與呂春成簽訂聘任書，李華雄對永豐礦業投資案須依投資分析表如期發放分紅予股東，且收取股東資金後，即優先扣除60% 用以撥放獎金、分紅及支付講師薪資、網管費用等支出，均知之甚明。

李華雄並曾數度參加呂春成在臺籌辦之投資說明會，向與會人員說明永豐公司之營運情形及宣稱採礦利潤甚佳，與呂春成負責推銷講解之高額分紅、獎金制度相互唱和，而其既於102 年3、4月之前，即已參與本案犯罪之實行，對於呂春成、郭美貝等人於102 年3、4月後繼續以永豐礦業之名在臺吸金的犯行，未見任何中止結果發生之具體作為，甚至於102 年7月3日在其與投資股東暨經營管理團隊代表簽訂之「投資合作協議書」中載明李華雄一方「應配合辦理『全省巡迴激勵活動』」（見前揭協議書之甲、四部分），李華雄自仍應就嗣後繼續擴大吸金之結果負共同正犯之責等旨（見原判決第43至46頁），自無李華雄上訴意旨1.、3.所指判決理由不備之違法。

2.郭美貝為呂春成之同居人，除提供其女郭○婷名義開設之永豐銀行帳戶作為本案永豐礦業吸收資金之帳戶，另向姪女楊亞蓁借用合作金庫銀行帳戶（下稱合庫帳戶）供呂春成作為本案發放分紅、獎金之帳戶，並依呂春成指示，依客服人員製作列印之分紅、獎金明細，定時將永豐礦業之紅利、獎金自楊亞蓁合庫帳戶匯予投資人。

又於吸收資金期間，依呂春成指示，將永豐礦業之部分投資款自郭○婷永豐銀行帳戶轉帳至李華雄所提供之永豐銀行帳戶或海外帳戶，或將投資款兌換為美金交給呂春成，俾供呂春成交付予李華雄，因認郭美貝乃本案主要吸金及分紅帳戶之提供者，且於本案期間擔任財務工作，與呂春成共同管理金流，而共犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪之得心證理由。

對於郭美貝所辯其並未參加永豐礦業投資，不明瞭永豐礦業之經營狀況云云，如何難以採信，亦依據卷內證據資料詳加指駁及說明。

經核原判決關於此部分之採證認事，並無違背證據法則，亦無郭美貝上訴意旨所指判決理由不備之違誤。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

呂春成固於原審審判期日請求傳喚證人李霈靜、楊桂招、陸宗堯、蔡政訓作證，惟遲至本件辯論終結後始具狀陳報該等證人聯絡方式及待證事項（見原審卷二第219 頁）。

原判決就此已敘明：永豐礦業舉辦投資說明會時，均由呂春成介紹、講解投資分紅及獎金制度，李華成僅說明永豐礦業之經營狀況，未曾介紹投資分紅、獎金制度。

呂春成為本案犯罪期間實際操作該制度吸收資金及發放紅利、獎金之人，係本件呂春成為永豐礦業吸金案之主導者；

又即使有證人可以證明曾經有少數投資人前往大陸地區聽聞「樓屹」之人講解該檢測產品一情屬實，亦不足推翻原審認定，而依卷內其他證據，認定事證已明，並說明就此部分如何無重啟調查、辯論之必要與實益（見原判決第88、89頁），經核自無違法。

呂春成上訴意旨2.指摘原審有證據調查未盡之違法，洵非合法上訴第三審理由。

四、其餘上訴意旨，則係就原判決已明白論斷之事項再為爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己臆測之詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

綜上，上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人等分別所犯銀行法第125條第1項前段及後段之非法經營銀行業務罪部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則前揭與該罪有想像競合犯關係之非法多層次傳銷罪之輕罪部分，已無從併為審判，亦應均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日